Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er tolkningen av unntaket i direktiv 2014/24 artikkel 72 nr. 1 bokstav d) punkt ii om utskifting av kontraktspart under kontraktens løpetid. EU-domstolen presiserer at utskifting av opprinnelig leverandør i utgangspunktet er en vesentlig endring som normalt krever ny anskaffelsesprosedyre. Bestemmelsen åpner likevel for leverandørskifte ved universell eller delvis etterfølgelse etter omstrukturering, herunder insolvens. Domstolen legger til grunn at «delvis etterfølgelse» kan omfatte overtakelse av bare den aktuelle offentlige kontrakten eller rammeavtalen som en del av den opprinnelige leverandørens formuesmasse. Det er dermed ikke et krav etter bestemmelsen at den nye leverandøren også overtar hele eller deler av den virksomheten som kontrakten gjelder. Unntaket gjelder bare dersom den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene, det ikke skjer andre vesentlige endringer, og overdragelsen ikke tar sikte på å omgå direktivet.
Faktum
Kammarkollegiet hadde etter en begrenset anbudskonkurranse inngått fire rammeavtaler om IT-utstyr med Misco AB. Dustin fikk også tildelt rammeavtaler på to områder, mens Advania var blant de prekvalifiserte søkerne, men ble ikke invitert til å gi tilbud. Senere ba Misco om godkjenning til å overdra de fire rammeavtalene til Advania. Kort tid etter ble Misco erklært konkurs, og konkursboet inngikk avtale med Advania om overdragelse av rammeavtalene. Kammarkollegiet godkjente overdragelsen uten ny anskaffelsesprosedyre. Dustin reiste søksmål og gjorde gjeldende at vilkårene for leverandørskifte uten ny konkurranse ikke var oppfylt. Under den nasjonale behandlingen ble det særlig diskutert om Advania bare hadde overtatt rammeavtalene, eller om det også måtte være overført en virksomhetsdel av et visst omfang fra Misco.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at utskifting av den leverandøren som opprinnelig ble tildelt en offentlig kontrakt eller rammeavtale, som hovedregel utgjør en vesentlig kontraktsendring. Etter gjennomsiktighets- og likebehandlingsprinsippet krever slike endringer normalt en ny anskaffelsesprosedyre. Dette er også reflektert i artikkel 72 nr. 4 bokstav d i direktiv 2014/24 og i tidligere rettspraksis, særlig pressetext og Finn Frogne.
Deretter vurderte Domstolen rekkevidden av unntaket i artikkel 72 nr. 1 bokstav d) punkt ii. Etter ordlyden kan en ny entreprenør erstatte den opprinnelige ved universell eller delvis etterfølgelse etter omstrukturering av virksomhet, herunder oppkjøp, fusjoner, erverv eller insolvens. Domstolen la vekt på at bestemmelsen uttrykkelig omfatter både universell og delvis etterfølgelse. Dette tilsier at overtakelsen kan gjelde hele eller bare deler av den opprinnelige kontrahentens formuesmasse. Etter Domstolens syn kan dette også innebære at bare den aktuelle offentlige kontrakten eller rammeavtalen overtas.
Domstolen avviste dermed en forståelse hvor insolvens bare omfattes dersom den nye leverandøren samtidig overtar hele eller deler av den virksomheten som muliggjør gjennomføringen av kontrakten. En slik tilleggsbetingelse fremgår ikke av ordlyden. Domstolen understreket også at «insolvens» må forstås i sin vanlige betydning, og at bestemmelsen omfatter konkurs som leder til avvikling av den opprinnelige leverandøren.
Samtidig presiserte Domstolen at unntaket må tolkes innskrenkende, fordi det er et unntak fra hovedregelen om ny konkurranse ved vesentlige endringer. Denne innskrenkende tolkningen kan likevel ikke frata bestemmelsen dens effektive virkning. Hvis insolvens bare skulle omfatte tilfeller hvor en virksomhetsdel overtas, ville unntaket få et for snevert anvendelsesområde.
Domstolen fremhevet videre at hensynet til å hindre omgåelse ivaretas av de uttrykkelige vilkårene i artikkel 72 nr. 1 bokstav d) punkt ii: den nye leverandøren må oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene, overdragelsen må ikke medføre andre vesentlige endringer av kontrakten eller rammeavtalen, og den må ikke ha til formål å omgå direktivet. Den konkrete vurderingen av om disse vilkårene var oppfylt i hovedsaken, ble overlatt til nasjonal domstol.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 72 nr. 1 bokstav d) punkt ii i direktiv 2014/24 skal forstås slik at en økonomisk aktør kan anses for å ha etterfulgt den opprinnelige kontrahenten etter insolvens, selv om aktøren bare har overtatt rettighetene og forpliktelsene etter en rammeavtale. Det kreves ikke etter bestemmelsen at den nye leverandøren også overtar hele eller deler av den virksomheten som faller inn under rammeavtalens anvendelsesområde. Dette gjelder bare dersom de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt.
Praktisk betydning
Dommen klargjør at artikkel 72 gir et reelt handlingsrom ved konkurs og andre selskapsmessige omstruktureringer. For offentlige oppdragsgivere betyr dette at et leverandørskifte ikke automatisk utløser plikt til ny konkurranse når en kontrakt eller rammeavtale overtas etter insolvens. Det avgjørende er ikke om en virksomhetsgren faktisk er overført, men om det foreligger en etterfølgelse som omfattes av bestemmelsen, og om den nye leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, uten at det skjer andre vesentlige endringer eller omgåelse. Dommen er særlig relevant ved overdragelse av løpende kontrakter og rammeavtaler fra konkursbo. Den fritar likevel ikke oppdragsgiver fra en konkret og etterprøvbar vurdering av vilkårene i artikkel 72.