Rettslig kjerne
EU-domstolen klargjorde at når leverandørens vederlag består i retten til å kreve betaling fra brukerne, og leverandøren dermed bærer driftsrisikoen, foreligger det en offentlig tjenestekonsesjon og ikke en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 92/50. Selv om slike konsesjoner på det tidspunktet falt utenfor direktivets virkeområde, var oppdragsgiver fortsatt bundet av traktatens grunnleggende regler, særlig etableringsfriheten, tjenestefriheten, likebehandling, ikke-diskriminering og den avledede plikten til gjennomsiktighet. Domstolen slo videre fast at unntaket for interne tildelinger kan anvendes også ved tjenestekonsesjoner, men bare restriktivt. Det kreves at oppdragsgiver utøver en kontroll over den aktuelle enheten som svarer til kontrollen over egne tjenestegrener, og at enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eieren. I saken var kontrollvilkåret ikke oppfylt, blant annet på grunn av selskapsformen, utvidet virksomhetsområde, adgang til ekstern kapital, geografisk ekspansjon og styrets vide fullmakter.
Faktum
Gemeinde Brixen hadde tidligere organisert flere lokale offentlige tjenester gjennom den kommunale virksomheten Stadtwerke Brixen. Denne ble senere omdannet til aksjeselskapet Stadtwerke Brixen AG, fortsatt heleid av kommunen på tildelingstidspunktet. Kommunen overlot deretter driften av parkeringsarealer til selskapet. For parkeringsplassen på matrikkel 491/6 ble det inngått avtale om ni års drift. Selskapet kunne kreve inn parkeringsavgifter fra brukerne, skulle betale en årlig godtgjørelse til kommunen, overta visst personell, sørge for vedlikehold og opprettholde enkelte tilleggstjenester som sykkelutleie og marked på området. Parking Brixen GmbH, som drev en annen parkeringsplass i kommunen etter tidligere konsesjon, angrep tildelingen og anførte at kommunen skulle ha gjennomført en åpen konkurranse. Den nasjonale domstolen ba derfor EU-domstolen om tolkning av fellesskapsretten.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte først mellom de to parkeringsarealene som var nevnt i foreleggelsen. For parkeringsplassen på matrikkel 491/11 forelå det ikke tilstrekkelige opplysninger til å gi en brukbar tolkning. Vurderingen ble derfor i realiteten knyttet til parkeringsplassen på matrikkel 491/6, der faktum om avtaleforholdet og vederlagsmekanismen var nærmere beskrevet.
Når det gjaldt klassifiseringen av avtalen, tok Domstolen utgangspunkt i definisjonen av offentlig tjenestekontrakt i direktiv 92/50 som en gjensidig bebyrdende avtale hvor motytelsen betales av oppdragsgiver. I den foreliggende ordningen kom vederlaget ikke direkte fra kommunen, men fra tredjeparter som betalte for å bruke parkeringsplassen. Dette innebar samtidig at operatøren bar risikoen ved driften. Disse momentene var etter Domstolens syn karakteristiske for en offentlig tjenestekonsesjon. Følgelig falt ordningen utenfor direktiv 92/50.
Domstolen understreket deretter at selv om tjenestekonsesjoner ikke var omfattet av direktivet, måtte oppdragsgiver respektere EF-traktatens grunnleggende regler. Dette omfattet særlig artikkel 43 EF og artikkel 49 EF, samt prinsippene om likebehandling, forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet og gjennomsiktighet. En direkte tildeling kunne derfor bare skje dersom forholdet reelt sett var internt, slik at oppdragsgiver ikke benyttet en ekstern virksomhet.
Domstolen overførte her den såkalte Teckal-læren til tjenestekonsesjoner: unntak fra konkurranseplikten kan bare tenkes når oppdragsgiver utøver kontroll tilsvarende den over egne tjenestegrener, og den kontrollerte enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for oppdragsgiver. Unntaket skal tolkes restriktivt, og den som påberoper seg det, har bevisbyrden.
Ved vurderingen av kontrollvilkåret la Domstolen vekt på flere forhold som samlet viste at Stadtwerke Brixen AG hadde betydelig selvstendighet: omdannelsen fra kommunal virksomhet til aksjeselskap, utvidelsen av selskapets formål til nye og viktige områder, åpningen for kapitaltilførsel fra andre, utvidelsen av virksomhetsområdet til hele Italia og utlandet, og styrets meget vide fullmakter til å treffe beslutninger uten forhåndsgodkjenning fra generalforsamlingen. Selv om kommunen utpekte flertallet av styremedlemmene og eide hele kapitalen på det aktuelle tidspunktet, var dette ikke tilstrekkelig. Den kontrollen kommunen hadde, var i hovedsak den som følger av alminnelig selskapsrettslig eierstyring, ikke en kontroll tilsvarende den over egne tjenestegrener. Dermed var vilkårene for egenregi ikke oppfylt, og direkte tildeling uten konkurranse stred mot traktatens regler og prinsipper.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at drift av betalingsparkering mot rett til å kreve inn brukerbetaling er en offentlig tjenestekonsesjon, ikke en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 92/50. Slike konsesjoner var ikke omfattet av direktivet, men måtte likevel tildeles i samsvar med traktatens grunnleggende regler om etableringsfrihet, tjenestefrihet, likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Direkte tildeling til Stadtwerke Brixen AG uten konkurranse var i strid med disse reglene, fordi selskapet ikke var underlagt en kontroll tilsvarende kommunens kontroll med egne tjenestegrener.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for skillet mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon, særlig der leverandøren får sitt vederlag fra brukerne og bærer driftsrisiko. Den er også grunnleggende for egenregi-vurderingen utenfor det daværende direktivregelverket. For offentlige oppdragsgivere viser avgjørelsen at heleid kommunalt selskap ikke i seg selv er nok for direkte tildeling. Det må foreligge reell og avgjørende kontroll over strategiske mål og viktige beslutninger. Selskapsrettslig eierskap, vide styrefullmakter, adgang til ekstern kapital og bredt markedsmessig virksomhetsområde trekker i retning av at enheten er for selvstendig til å omfattes av egenregiunntaket.