Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslår at artikkel 43 nr. 1 bokstav c) i direktiv 2014/23 gjelder også for konsesjoner som opprinnelig ble tildelt direkte til en in house-enhet, dersom endringen skjer på et tidspunkt da konsesjonshaveren ikke lenger oppfyller vilkårene for in house. Bestemmelsen inneholder ikke noe krav om at den opprinnelige tildelingen må ha skjedd etter konkurranse, og dens formål er å tillate nødvendig fleksibilitet ved uforutsigelige omstendigheter i løpende konsesjoner. Domstolen skiller samtidig mellom endringer av konsesjonens gjenstand og tilfeller hvor en ny aktør overtar kontrakten. Kravene som følger av rettspraksis om opprinnelig konkurranseutsatt kontrakt ved leverandørskifte etter artikkel 43 nr. 1 bokstav d), kan ikke uten videre overføres til bokstav c). Videre kan en klage over en senere endring ikke brukes til å gjenåpne lovligheten av den opprinnelige tildelingen etter utløpet av søksmålsfristene etter direktiv 89/665, med mindre den aktuelle endringen i realiteten utgjør en ny ulovlig direkte tildeling av en konsesjon.
Faktum
Tvisten gjaldt tyske konsesjonskontrakter om drift av serviceanlegg langs motorveier. De aktuelle kontraktene stammet fra 1990-årene og var opprinnelig tildelt uten konkurranse til en enhet som etter nasjonal rett ble behandlet som in house. Senere ble virksomheten privatisert, slik at konsesjonshaverne ikke lenger var in house-enheter. Die Autobahn GmbH des Bundes avtalte deretter en endring av konsesjonene for å inkludere etablering, vedlikehold og drift av høyeffektladeinfrastruktur for elbiler på rasteplassene. Fastned, som driver ladeinfrastruktur, angrep endringen og gjorde gjeldende at den var ugyldig fordi den var vedtatt uten forutgående kunngjøring og uten ny konkurranse. Den foreleggende tyske domstolen la til grunn at de materielle vilkårene om uforutsigelige omstendigheter, uendret overordnet karakter og 50-prosentgrensen syntes oppfylt, men var usikker på om endringsregelen i det hele tatt kunne brukes i en slik situasjon.
Domstolens vurdering
Domstolen omkvalifiserte først det rettslige grunnlaget. Selv om det prejudisielle spørsmålet viste til direktiv 2014/24 artikkel 72, gjaldt hovedsaken konsesjoner, slik at den relevante bestemmelsen var direktiv 2014/23 artikkel 43 nr. 1 bokstav c). Domstolen viste til at skillet mellom offentlig kontrakt og konsesjon beror på EU-retten, og at overføring av driftsrisiko er kjennetegnet på en konsesjon.
Deretter gjennomgikk domstolen rekkevidden av in house-unntaket. Før direktiv 2014/23 fulgte unntaket av rettspraksis, og det er nå kodifisert i artikkel 17. Dersom konsesjonshaveren fortsatt oppfyller vilkårene i artikkel 17 på endringstidspunktet, kan endringen gjennomføres uten ny prosedyre uavhengig av artikkel 43. Hvis in house-vilkårene derimot ikke lenger er oppfylt, må lovligheten av en senere endring vurderes etter artikkel 43.
For artikkel 43 nr. 1 bokstav c) la domstolen avgjørende vekt på ordlyd, sammenheng og formål. Ordlyden oppstiller bare tre kumulative vilkår: behovet for endring må være avfødt av uforutsigelige omstendigheter, endringen må ikke berøre konsesjonens overordnede karakter, og verdiøkningen må holde seg innenfor den angitte grensen. Bestemmelsen sier ikke at den opprinnelige konsesjonen må ha vært konkurranseutsatt. Heller ikke systematikken i artikkel 43 tilsa en slik begrensning. Domstolen avviste at avgjørelsen i Comune di Lerici kunne overføres direkte. Den saken gjaldt leverandørskifte etter bestemmelsen som tilsvarer artikkel 43 nr. 1 bokstav d), hvor hensynet til opprinnelige kvalifikasjonskrav og den reelle utskiftningen av kontraktspart har særskilt betydning. I Fastned gjaldt saken derimot en endring av konsesjonens gjenstand, ikke utskiftning av konsesjonshaver.
Domstolen fremhevet også formålet bak artikkel 43 nr. 1 bokstav c): å gi nødvendig fleksibilitet i langvarige og komplekse konsesjoner når eksterne og uforutsette forhold oppstår. Å utelukke konsesjoner som opprinnelig var tildelt in house, ville innskrenke denne fleksibiliteten uten forankring i bestemmelsen.
Til slutt behandlet domstolen forholdet til direktiv 89/665. Effektive rettsmidler skal sikres, men medlemsstatene er ikke forpliktet til å åpne for at en klage over en senere kontraktsendring brukes til indirekte å prøve lovligheten av den opprinnelige tildelingen etter at fristene for å angripe denne er utløpt. Bare dersom den anfektede endringen selv må anses som en ny ulovlig direkte tildeling, kan den prøves som sådan. En økonomisk aktør må dessuten ha interesse i å få tildelt den delen av konsesjonen som faktisk er gjenstand for den aktuelle endringen.
Konklusjon
Artikkel 43 nr. 1 bokstav c) i direktiv 2014/23 tillater at en konsesjon endres uten ny tildelingsprosedyre også når konsesjonen opprinnelig ble tildelt en in house-enhet uten konkurranse, forutsatt at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt og konsesjonshaveren ikke lenger oppfyller in house-vilkårene på endringstidspunktet. En senere endringssak kan imidlertid ikke brukes til å oppnå en generell, indirekte prøving av den opprinnelige tildelingen etter utløpet av søksmålsfristene. Bare hvis endringen i seg selv utgjør en ny ulovlig direkte tildeling, kan den angripes på det grunnlaget.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av kontrakts- og konsesjonsendringer i langvarige ordninger som har vært organisert gjennom in house-løsninger og senere selskapsmessige omstruktureringer eller privatisering. Den viser at tap av in house-status ikke i seg selv sperrer for bruk av endringsreglene i direktiv 2014/23. Samtidig trekker dommen en klar grense mot å bruke endringsklager til å angripe gamle tildelingsbeslutninger som ikke lenger kan prøves direkte. For oppdragsgivere og klageorganer betyr dette at vurderingen må rettes mot den konkrete endringen: om vilkårene i artikkel 43 er oppfylt, om endringen gjelder gjenstanden eller innebærer reell ny tildeling, og om klager har en relevant interesse i den delen av konsesjonen som endres.