Rettslig kjerne
Dommen trekker grensen mellom anskaffelsespliktig bygge- og anleggskontrakt og tilfeller der offentlige myndigheter bare utøver planmyndighet eller selger fast eiendom. Etter direktiv 2004/18 krever en offentlig bygge- og anleggskontrakt en gjensidig bebyrdende, skriftlig avtale der det foreligger en rettslig bindende forpliktelse til å utføre arbeidene. Det er ikke tilstrekkelig at et prosjekt fremmer et offentlig formål, som byutvikling, eller at kommunen kan kontrollere og godkjenne planer innenfor sin planmyndighet. For at arbeidene skal svare til «behov presisert av oppdragsgiveren», må oppdragsgiveren ha definert arbeidets karakter eller i det minste hatt avgjørende innflytelse over prosjekteringen. Et salg av grunn er i seg selv ikke en offentlig bygge- og anleggskontrakt, fordi det offentlige da opptrer som selger, ikke som kjøper. Dommen avklarer også at bygge- og anleggskonsesjon forutsetter at oppdragsgiveren kan overføre en reell utnyttelsesrett, og at operatøren bærer driftsrisikoen knyttet til utnyttelsen.
Faktum
Bundesanstalt für Immobilienaufgaben eide den tidligere militæreiendommen «Wittekind kaserne» i Wildeshausen. Eiendommen skulle selges, og flere eiendomsselskaper ga bud, blant dem Helmut Müller GmbH og Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (GSSI). Samtidig vurderte Stadt Wildeshausen mulig sivil ombruk og byutvikling for området. De ulike prosjektene ble presentert for kommunen, og Bundesanstalt foretrakk GSSIs prosjekt av byplanmessige grunner. Bystyret besluttet å undersøke GSSIs prosjekt og innlede en planprosess, men understreket at det ikke forelå noen rett til å få vedtatt regulering, og at kommunen ikke kunne binde sin planmyndighet på forhånd. Deretter solgte Bundesanstalt eiendommen til GSSI. Helmut Müller anførte at transaksjonen reelt sett innebar tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt eller en bygge- og anleggskonsesjon uten lovlig anbudsprosedyre.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av offentlige kontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter i direktiv 2004/18 artikkel 1. Domstolen presiserte først at et offentlig salg av fast eiendom med eller uten bygninger ikke i seg selv utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt. I en slik transaksjon opptrer det offentlige som selger, mens en bygge- og anleggskontrakt forutsetter at oppdragsgiveren anskaffer arbeider. Dette støttes også av unntaket for erverv eller leie av fast eiendom i artikkel 16 bokstav a).
Videre vurderte domstolen om forholdet mellom kommunen og kjøperen kunne utgjøre en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Den slo fast at direktivet krever en gjensidig bebyrdende, skriftlig avtale og at entreprenøren er direkte eller indirekte rettslig bindende forpliktet til å utføre arbeidene. Rene intensjoner, forventninger eller fremtidige muligheter er ikke nok. I hovedsaken fantes det ingen slike bindende forpliktelser: kommunen og GSSI hadde ikke inngått noen skriftlig kontrakt om utførelse, GSSI hadde ikke påtatt seg en bindende plikt til å realisere prosjektet, og salgsdokumentene inneholdt ingen forpliktelse om senere tildeling av bygge- og anleggsarbeider.
Når det gjaldt tredje alternativ i artikkel 1 nr. 2 bokstav b), om utførelse av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren, uttalte domstolen at dette forutsetter at oppdragsgiveren har truffet tiltak for å definere arbeidets karakter, eller i det minste hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen. At en kommune undersøker prosjekter som er forelagt den, eller treffer beslutninger i kraft av sin plan- og reguleringsmyndighet, er ikke tilstrekkelig. Utøvelse av planmyndighet er altså ikke i seg selv et anskaffelsesrettslig «behov».
Domstolen avviste også at det forelå en bygge- og anleggskonsesjon. For en slik konsesjon må oppdragsgiveren kunne overføre retten til å utnytte arbeidet. Når operatøren eier grunnen, springer rådigheten normalt av eiendomsretten, ikke av en overført konsesjonsrett fra oppdragsgiveren. Risiko knyttet til om planmyndigheten senere godkjenner prosjektet, er dessuten ikke driftsrisiko ved utnyttelsen av arbeidet i konsesjonsrettslig forstand. Domstolen bemerket også at konsesjoner uten tidsbegrensning reiser alvorlige betenkeligheter av hensyn til konkurransen.
Til slutt åpnet domstolen prinsipielt for at en totrinnstransaksjon med grunnsalg og senere bygge- og anleggskontrakt kan vurderes samlet. Men i den foreliggende saken var det ikke grunnlag for dette, fordi det ikke forelå bindende kontraktsmessige forpliktelser som knyttet transaksjonene sammen.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at den aktuelle transaksjonen ikke var en offentlig bygge- og anleggskontrakt og heller ikke en bygge- og anleggskonsesjon etter direktiv 2004/18. Et offentlig eiendomssalg faller ikke i seg selv inn under definisjonen av offentlig bygge- og anleggskontrakt. Kommunens utøvelse av planmyndighet og vurdering av innsendte prosjekter var ikke tilstrekkelig til å vise at oppdragsgiverens behov var presisert. Det avgjørende var også at det manglet en skriftlig, gjensidig bebyrdende og rettslig bindende forpliktelse til å utføre arbeidene.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen mellom offentlig regulering av arealbruk og anskaffelsespliktig innkjøp av bygge- og anleggsarbeider. Den viser at offentlige myndigheter ikke uten videre gjennomfører en anskaffelse bare fordi de selger grunn, vurderer utbyggingsforslag eller bruker planmyndighet for å fremme byutvikling. Samtidig markerer dommen at dersom oppdragsgiver faktisk definerer ytelsen, utøver avgjørende innflytelse over prosjekteringen og sikrer en rettslig bindende gjennomføringsforpliktelse, kan forholdet falle inn under anskaffelsesreglene. For praksis er dommen særlig viktig ved eiendomsutvikling, transformasjonsprosjekter og grensedragningen mellom eiendomstransaksjoner, utbyggingsavtaler og bygge- og anleggskontrakter.