Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at reglene om effektive klagemuligheter i anskaffelsesdirektivet ikke kan forstås isolert fra de materielle reglene om fortrolighet og vern av legitime forretningsinteresser. Når en klageinstans prøver en oppdragsgivers beslutning, overtar den i denne sammenheng også ansvaret for å verne fortrolige opplysninger som leverandører har gitt i konkurransen. EU-domstolen fastslo derfor at klageinstansen kan unnlate å gi partene og deres prosessfullmektiger innsyn i opplysninger fra saksdokumentene når dette er nødvendig for å beskytte lojal konkurranse og leverandørenes berettigede interesser. Samtidig må fortroligheten avveies mot kravet til effektiv rettslig beskyttelse, kontradiksjon og retten til en rettferdig rettergang. Det er den nasjonale klageinstansen som må avgjøre i hvilken utstrekning og etter hvilken fremgangsmåte fortroligheten skal ivaretas, slik at prosessen som helhet er forsvarlig.
Faktum
Den belgiske stat gjennomførte en anbudskonkurranse om levering av belteleddsegmenter til Leopard-stridsvogner. To leverandører leverte tilbud: Varec SA og Diehl Remscheid GmbH & Co. Oppdragsgiver vurderte at Varecs tilbud ikke oppfylte alle tekniske kvalifikasjonskrav og heller ikke var lovlig, mens Diehls tilbud oppfylte kravene. Kontrakten ble derfor tildelt Diehl. Varec brakte tildelingsbeslutningen inn for Conseil d'État og krevde annullasjon. Under saken ble det avdekket at Diehls tilbud ikke fullt ut var fremlagt i saksmappen. Da tilbudet senere ble fremlagt, anførte Diehl at dokumentene inneholdt fortrolige data og forretningshemmeligheter, blant annet om produksjonsplaner og industriell prosess, og motsatte seg at Varec fikk innsyn. Den nasjonale domstolen spurte derfor EU-domstolen om klageinstansen måtte sikre slik fortrolighet, selv om opplysningene inngikk i rettssaken.
Domstolens vurdering
EU-domstolen avviste først innsigelsen om at spørsmålet var unødvendig. Den la til grunn at tolkningen var relevant fordi den nasjonale domstolen ellers kunne bli nødt til å annullere tildelingsbeslutningen uten realitetsprøving, dersom dokumenter ikke kunne brukes uten å være fullt kontradiktorisk tilgjengelige.
Deretter avklarte Domstolen hvilket regelverk som skulle anvendes. Selv om den foreleggende retten også viste til direktiv 2004/18, slo Domstolen fast at spørsmålet måtte vurderes etter direktiv 93/36. Grunnen var at retten til vern av fortrolige opplysninger er av materiell karakter, og denne retten ble aktualisert da tilbudet ble inngitt, før direktiv 2004/18 trådte i kraft.
I realiteten konstaterte Domstolen at direktiv 89/665 ikke uttrykkelig regulerer vern av fortrolige opplysninger i klagesaker. Artikkel 1 nr. 1 måtte derfor tolkes i lys av direktiv 93/36, særlig bestemmelsene om begrunnelse, kunngjøring og plikt til å respektere fortroligheten av opplysninger fra leverandørene. Domstolen fremhevet at anskaffelsesreglenes hovedformål er uforstyrret konkurranse i hele EU. Dersom følsomme opplysninger om tilbud gjøres fritt tilgjengelige i en klagesak, kan dette forvrenge konkurransen, skade legitime forretningsinteresser og skape insentiv til å bruke klageordningen for å få innsyn i konkurrenters forretningshemmeligheter.
På denne bakgrunn uttalte Domstolen at den klageinstansen som prøver en oppdragsgivers beslutning, må kunne beskytte fortrolige opplysninger og forretningshemmeligheter, også når opplysningene er fremlagt for instansen av partene eller oppdragsgiveren. Instansen kan derfor nekte oversendelse av slike opplysninger til partene og deres advokater når dette er nødvendig for å verne lojal konkurranse og de berørte næringsdrivendes berettigede interesser.
Samtidig understreket Domstolen at dette ikke er ubegrenset. Fortroligheten må avveies mot effektiv rettslig beskyttelse, kontradiksjon og retten til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6. Det er den nasjonale instansen som må fastlegge omfanget og prosedyren for hemmelighold, slik at prosessen samlet sett oppfyller kravene til rettferdig rettergang.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at klageinstansen i anskaffelsessaker skal sikre taushetsplikt og vern av forretningshemmeligheter i dokumenter som legges frem i saken, også når instansen selv bygger på disse opplysningene. Instansen kan derfor holde tilbake opplysninger fra partene og deres advokater når dette er nødvendig for å beskytte lojal konkurranse og legitime forretningsinteresser. Samtidig må den nasjonale instansen organisere dette på en måte som ivaretar effektiv rettslig beskyttelse, kontradiksjon og retten til en rettferdig rettergang.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for håndteringen av innsyn, taushetsplikt og dokumentfremlegg i anskaffelsesklager. Den viser at klageorganer og domstoler ikke uten videre kan anvende ordinære kontradiksjonsregler slik at alle konkurransedokumenter gis til motparten. I anskaffelsessaker må det foretas en særskilt avveining mellom partsinnsyn og vern av forretningshemmeligheter. Dommen understøtter bruk av prosessuelle løsninger som begrenset innsyn eller annen skjerming, forutsatt at prøvingen fortsatt er effektiv og rettferdig. For oppdragsgivere og leverandører bekrefter dommen at fortrolig informasjon kan være beskyttet også i overprøvingsfasen, men ikke på en måte som tømmer klageretten for reelt innhold.