Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at vurderingen etter artikkel 72 i direktiv 2014/24 er materiell, ikke rent formell. En kontraktsendring kan være «vesentlig» selv om partene ikke har inngått et formelt signert tillegg, dersom en felles vilje til å endre kontrakten kan utledes av andre skriftlige forhold i partenes kommunikasjon og opptreden. Domstolen knytter dette til formålene bak artikkel 72: å verne gjennomsiktighet, likebehandling og reell konkurranse og å hindre omgåelse av anskaffelsesreglene gjennom uformell reforhandling i gjennomføringsfasen. Videre presiserer dommen at unntaket for uforutsigelige omstendigheter i artikkel 72 nr. 1 bokstav c) må tolkes strengt. Forhold som en aktsom oppdragsgiver burde ha tatt høyde for ved planleggingen, herunder vanlige værforhold og lovbestemte, forhåndskjente forbud mot arbeid i bestemte perioder, faller som utgangspunkt utenfor. Slike forutsigbare forhold må eventuelt håndteres gjennom klare revisjonsklausuler i anskaffelsesdokumentene etter artikkel 72 nr. 1 bokstav a).
Faktum
De forente sakene gjaldt to bulgarske kommuner som hadde inngått bygge- og anleggskontrakter finansiert med midler fra europeiske struktur- og investeringsfond. I Razgrad-saken ble kontrakten om oppføring av et treningssenter tildelt etter en åpen anbudskonkurranse, og gjennomføringsfristen ble først forlenget ved et tillegg. Senere ble arbeidene fullført etter ytterligere forsinkelse uten at det forelå særskilt begrunnelse for den siste perioden, og uten at oppdragsgiver krevde dagmulkt. I Balchik-saken gjaldt kontrakten utvikling av en kystpromenade, med en gjennomføringsfrist på 45 kalenderdager. Under gjennomføringen ble fristen påvirket blant annet av værforhold og et nasjonalt lovforbud mot byggearbeider på strender i turistsesongen. Bulgarske forvaltningsmyndigheter ila finansielle korreksjoner under ESI-fondsregelverket, fordi de mente at kontraktene var blitt ulovlig endret. De nasjonale domstolene ba EU-domstolen tolke artikkel 72.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først anvendeligheten av direktiv 2014/24. Selv om de aktuelle bygge- og anleggskontraktene lå under direktivets terskelverdi, kunne spørsmålene besvares fordi bulgarsk rett hadde gjort de relevante reglene i artikkel 72 direkte og ubetinget anvendelige også på slike kontrakter, særlig ved anskaffelser finansiert med EU-midler.
Når det gjelder spørsmålet om formkrav, tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 72 nr. 1 bokstav e) og nr. 4. Den konstaterte at direktivet definerer offentlige kontrakter som skriftlige, og at skriftlighetskravet i artikkel 2 og fortale 58 har betydning for dokumentasjon og gjennomsiktighet. Artikkel 72 oppstiller imidlertid ikke noe krav om at en kontraktsendring bare kan anses som vesentlig dersom det finnes en signert, formell endringsavtale. En slik forståelse ville svekke bestemmelsens effektive virkning og åpne for omgåelse: partene kunne da endre sentrale kontraktsvilkår gjennom faktisk opptreden eller annen dokumentert kommunikasjon uten å bli fanget opp av regelverket. Etter Domstolens syn kan en felles vilje til å reforhandle eller endre kontrakten derfor utledes av andre skriftlige elementer mellom partene.
Domstolen knyttet dette til formålene bak artikkel 72, nemlig å sikre gjennomsiktighet og likebehandling og å hindre at kontraktspartene etter tildeling endrer avgjørende vilkår på en måte som kunne ha påvirket konkurransen. Fortale 107, som omtaler vesentlige endringer som uttrykk for partenes hensikt om å gjenforhandle viktige vilkår, understøtter at vurderingen beror på om det foreligger enighet om en endring, ikke på en bestemt form.
For Balchik-saken vurderte Domstolen deretter artikkel 72 nr. 1 bokstav c) om uforutsigelige omstendigheter. Med støtte i fortale 109 slo den fast at slike omstendigheter må være eksterne forhold som ikke kunne forutses ved en aktsom forberedelse av kontrakten. Vanlige værforhold og lovbestemte forbud mot byggearbeider som var offentliggjort før kontrakten ble tildelt, kan som utgangspunkt ikke anses som uforutsigelige. En aktsom oppdragsgiver skal ved planleggingen ta høyde for slike risikoer. Dersom oppdragsgiver ønsker fleksibilitet ved slike forutsigbare forhold, må dette reguleres i klare, presise og entydige revisjonsklausuler i anskaffelsesdokumentene etter artikkel 72 nr. 1 bokstav a). Domstolen uttalte også at slike forutsigbare forhold ikke på annen måte kan begrunne overskridelse av en klar gjennomføringsfrist fastsatt i konkurransegrunnlag og kontrakt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 72 ikke krever en signert formell endringsavtale for at en kontraktsendring skal kunne anses som vesentlig. Det er tilstrekkelig at en felles vilje til å endre kontrakten kan utledes av andre skriftlige elementer. Domstolen presiserte videre at vanlige værforhold og lovbestemte arbeidsforbud som var kjent før tildelingen, ikke er uforutsigelige omstendigheter i artikkel 72 nr. 1 bokstav c)s forstand. Slike forhold må oppdragsgiver normalt ta høyde for ved kontraktsutforming og eventuelt regulere gjennom revisjonsklausuler.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av kontraktsendringer i gjennomføringsfasen. Oppdragsgivere kan ikke legge til grunn at manglende formalisering i et signert tillegg i seg selv utelukker at det foreligger en vesentlig kontraktsendring. Faktisk håndtering av frister, aksept av forsinkelser og annen dokumentert kommunikasjon kan være relevant ved vurderingen. Dommen understreker også at forutsigbare gjennomføringsrisikoer må håndteres i planleggingsfasen. Der vanlige værforhold, sesongforbud eller lignende kan påvirke fremdriften, bør oppdragsgiver vurdere klare revisjonsklausuler i anskaffelsesdokumentene. Avgjørelsen har dermed betydning både for kontraktsoppfølging, utforming av endringsklausuler og kontroll med EU-finansierte anskaffelser.