Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige avklaringen er at en beslutning om å avlyse en konkurranse er noe annet enn en beslutning om å avvise en leverandør etter direktiv 2004/18 artikkel 45. Bestemmelsen regulerer avvisningsgrunner knyttet til leverandørens personlige forhold, men uttømmer ikke oppdragsgiverens adgang til å unnlate å fullføre en konkurranse. Etter direktivet kan oppdragsgiver avlyse også der ingen av avvisningsgrunnene i artikkel 45 kommer til anvendelse, forutsatt at beslutningen er begrunnet og overholder de grunnleggende prinsippene, særlig gjennomsiktighet og likebehandling. Domstolen bygger på tidligere praksis om at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å føre konkurransen til ende eller inngå kontrakt, heller ikke med eneste gjenværende tilbyder. Samtidig må beslutningen kunne undergis effektiv domstolskontroll etter direktiv 89/665. Denne kontrollen må minst være en reell lovlighetskontroll opp mot EU-rettens anskaffelsesregler og nasjonale gjennomføringsregler, og kan ikke reduseres til bare å prøve om beslutningen er vilkårlig.
Faktum
AREU kunngjorde en konkurranse om transport av organer, vev, biologiske prøver, operasjonsteam og pasienter i transplantasjonssammenheng. Av fire tilbydere ble tre forkastet under den tekniske evalueringen, og Croce Amica One sto igjen som eneste tilbyder og fikk kontrakten foreløpig tildelt. Oppdragsgiveren gjennomførte deretter kontroll av om tilbudet var unormalt lavt og kom til at det var unormalt lavt. Parallelt ble det foretatt beslag av dokumenter i forbindelse med strafferettslig etterforskning, blant annet mot selskapets juridiske representant, knyttet til bedrageri og falsk sertifisering. AREU varslet at den vurderte å annullere konkurransen og besluttet senere ikke å foreta endelig tildeling til Croce Amica One og å avlyse hele konkurransen. Tjenesten ble i stedet videreført ved forlengelse av eksisterende ordninger. Selskapet angrep beslutningen og krevde også erstatning.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den omtvistede beslutningen i hovedsaken ikke var en avvisningsbeslutning etter artikkel 45, men en beslutning om å avlyse konkurransen og annullere tildelingsprosedyren. Dette skillet var avgjørende. Selv om den nasjonale domstolen hadde knyttet saken til artikkel 45 og til spørsmålet om endelig straffedom, presiserte Domstolen at artikkel 45 ikke regulerer alle situasjoner hvor oppdragsgiver velger å ikke inngå kontrakt.
Domstolen viste til at artikkel 41 nr. 1 og artikkel 43 i direktiv 2004/18 pålegger oppdragsgiver å underrette tilbydere snarest mulig om beslutningen om ikke å tildele kontrakt og å angi begrunnelsen, samt å dokumentere begrunnelsen i anskaffelsesrapporten. Direktiv 2004/18 inneholder derimot ingen bestemmelse som uttømmende fastsetter innholdet i eller formen for en avlysningsbeslutning, og ingen regel som begrenser slik beslutning til unntakstilfeller eller krever særlig tungtveiende grunner.
Med henvisning til tidligere praksis, særlig Fracasso og Leitschutz og HI, fremhevet Domstolen at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å føre konkurransen til ende. En avlysning kan bygge på hensyn til allmenn interesse og hensiktsmessighet, for eksempel endrede økonomiske eller faktiske forhold, endrede behov hos oppdragsgiver eller utilstrekkelig konkurranse. Domstolen nevnte uttrykkelig at også det forhold at bare én tilbyder står igjen etter prosessen, kan være et relevant moment.
Denne adgangen er likevel ikke ubegrenset. Beslutningen må overholde de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, særlig gjennomsiktighet og likebehandling. Begrunnelseskravet tjener nettopp til å sikre et minimum av gjennomsiktighet og dermed respekt for likebehandling.
Når det gjaldt domstolskontroll, fastslo Domstolen at direktiv 89/665 krever at en avlysningsbeslutning må kunne prøves rettslig og eventuelt annulleres dersom den strider mot EU-retten eller nasjonale gjennomføringsregler. Denne kontrollen må være en lovlighetskontroll av om beslutningen samsvarer med relevante anskaffelsesregler. Den kan ikke begrenses til bare å undersøke om beslutningen er vilkårlig. Samtidig utelukker ikke EU-retten at nasjonal rett gir domstolene videre kompetanse, herunder kontroll av hensiktsmessighet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for at en oppdragsgiver beslutter å ikke inngå en utlyst offentlig kontrakt og å unnlate endelig tildeling til en tilbyder som bare hadde fått foreløpig tildeling, selv om vilkårene for avvisning etter artikkel 45 ikke er oppfylt. En slik beslutning må imidlertid begrunnes og overholde prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling. Videre må den kunne undergis effektiv rettslig prøving etter direktiv 89/665, minst som lovlighetskontroll.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig fordi den tydelig skiller mellom avvisning av leverandør og avlysning av konkurranse. Oppdragsgivere kan ikke omgå vilkårene for avvisning i artikkel 45 ved å kalle en avvisning for avlysning, men dommen bekrefter samtidig at de heller ikke er tvunget til å inngå kontrakt bare fordi en tilbyder gjenstår. For anskaffelsespraksis betyr dette at avlysningsbeslutninger må forankres i en reell og dokumentert begrunnelse, og at begrunnelsen må være etterprøvbar i lys av likebehandling og gjennomsiktighet. For domstolskontroll og klagebehandling understreker avgjørelsen at kontrollen må være reell lovlighetskontroll, ikke bare en snever vilkårlighetskontroll.