Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at vurderingen av om et organ er et offentligrettslig organ etter direktiv 93/37 beror på de kumulative kriteriene i artikkel 1 bokstav b: særskilt formål om å dekke allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell karakter, status som juridisk person og nær tilknytning til offentlige myndigheter. Dersom disse vilkårene er oppfylt, er organet en oppdragsgiver, og dets bygge- og anleggskontrakter omfattes av direktivet uten oppsplitting etter hvilke deler av virksomheten kontrakten knytter seg til. Domstolen avviste at anvendelsen skulle avhenge av om den ikke-kommersielle delen av virksomheten var stor eller liten, blant annet av hensyn til rettssikkerhet og direktivets formål om å hindre favorisering av nasjonale aktører. Samtidig slo Domstolen fast at et selskap som driver kommersiell virksomhet ikke blir et offentligrettslig organ bare fordi det er opprettet av eller mottar midler fra en oppdragsgiver. Endelig presiserte Domstolen at strukturfinansiering bare krever etterlevelse av de EU-reglene som faktisk kommer til anvendelse for det aktuelle tiltaket.
Faktum
Saken oppsto i Østerrike i forbindelse med etablering av et trykkerianlegg i Müllendorf. Österreichische Staatsdruckerei (OES) var opprettet ved lov og hadde blant annet lovpålagte oppgaver knyttet til produksjon av pass, førerkort, identitetskort og andre dokumenter underlagt fortrolighets- og sikkerhetskrav. OES kunne også drive annen kommersiell trykkerivirksomhet. I 1995 kjøpte OES Strohal Gesellschaft mbH, som deretter stiftet Strohal Rotationsdruck GesmbH, med formål å drive heatset-rotasjonstrykk. OES kunngjorde et prosjekt om tekniske installasjonsarbeider og tok inn klausul om at kontraktsrettigheter og -plikter kunne overføres til tredjemann. Etter innsigelser og ny kunngjøring ble det opplyst at Strohal var byggherre og ansvarlig for konkurransen. Tvisten for Bundesvergabeamt gjaldt om anskaffelsen var underlagt reglene om offentlige bygge- og anleggskontrakter, og om fellesskapsstøtte kunne påvirke dette.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i ordlyden i direktiv 93/37 artikkel 1 bokstav b, hvor tre vilkår må være oppfylt samtidig for at et organ skal være et offentligrettslig organ. Når det gjaldt OES, la Domstolen vekt på at organet var opprettet for blant annet å fremstille offisielle administrative dokumenter, herunder dokumenter underlagt fortrolighets- og sikkerhetskrav. Disse behovene var nært knyttet til offentlig orden og statsinstitusjonenes virke, og var derfor behov som ikke var av industriell eller kommersiell karakter. Domstolen presiserte at kravet om å være opprettet med det spesielle formål å dekke slike behov ikke innebærer at organet utelukkende eller hovedsakelig må utføre slike oppgaver. Det var derfor uten betydning at denne delen av OES’ faktiske virksomhet kunne være relativt begrenset sammenlignet med den kommersielle delen.
Domstolen konstaterte videre at OES var en juridisk person, og at tilknytningen til staten var tilstrekkelig sterk: generaldirektøren ble utnevnt av et organ der flertallet av medlemmene var utnevnt av offentlige myndigheter, OES var underlagt offentlig kontroll, staten eide fortsatt majoriteten, og et statlig tilsynsorgan overvåket sikkerhetstrykk. Dermed var alle tre vilkår oppfylt.
Når OES først var en oppdragsgiver, avviste Domstolen at direktivet bare skulle gjelde kontrakter knyttet til den ikke-kommersielle delen av virksomheten. Artikkel 1 bokstav a skiller ikke mellom ulike typer bygge- og anleggskontrakter inngått av en oppdragsgiver. En slik oppsplitting ville dessuten svekke direktivets formål og være i strid med rettssikkerhetsprinsippet, fordi anvendelsen da ville avhenge av variable forhold som størrelsen på ulike virksomhetsgrener.
For det kommersielle datterselskapet slo Domstolen fast at majoritetseierskap eller kapitaloverføringer fra en oppdragsgiver ikke i seg selv er nok. Også datterselskapet måtte oppfylle vilkåret om å være opprettet for å dekke allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell karakter. Hvis ikke, er det ikke et offentligrettslig organ.
Om overdragelse av rettigheter og plikter i et prosjekt uttalte Domstolen at en kontrakt som allerede er offentlig, ikke mister denne karakteren bare fordi oppdragsgiver overfører posisjonen til en ikke-oppdragsgiver. Bare dersom prosjektet fra begynnelsen fullt ut tilhørte en ikke-oppdragsgivers formål, og oppdragsgiver handlet på dennes vegne, falt kontrakten utenfor direktivet. Til sist fastslo Domstolen at artikkel 7 nr. 1 i forordning 2081/93 ikke utvider anvendelsesområdet for direktiv 89/665; EU-finansiering utløser ikke klageprosedyreplikt for en mottaker som ikke selv er oppdragsgiver.
Konklusjon
Domstolen kom til at et organ som OES var et offentligrettslig organ og dermed en oppdragsgiver etter direktiv 93/37. Følgen var at alle bygge- og anleggskontrakter inngått av organet omfattes av direktivet, også når organet samtidig driver kommersiell virksomhet. Et kommersielt selskap blir derimot ikke oppdragsgiver bare fordi det er eid eller finansiert av en oppdragsgiver. En allerede offentlig kontrakt mister som utgangspunkt ikke sin karakter ved senere overdragelse, med mindre prosjektet fra starten fullt ut gjaldt en ikke-oppdragsgivers formål. Fellesskapsfinansiering i seg selv påla heller ikke ikke-oppdragsgivere å følge klageprosedyrereglene i direktiv 89/665.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen av hvem som er oppdragsgiver, særlig for lovregulerte eller offentlig kontrollerte virksomheter med blandet virksomhet. Den viser at status som offentligrettslig organ ikke faller bort fordi virksomheten også opererer kommersielt, og at det ikke skal foretas en kontrakt-for-kontrakt-vurdering basert på hvilken del av virksomheten anskaffelsen tjener. Samtidig setter dommen grenser for smitteeffekt til datterselskaper og andre tilknyttede foretak: eierskap og finansiering alene er ikke nok. Avgjørelsen har derfor betydning ved vurdering av konsernstrukturer, selskapsutskillelser og prosjektorganisering i offentlig sektor, samt for forståelsen av at EU-finansiering ikke i seg selv utvider det personelle anvendelsesområdet for håndhevelsesreglene.