Rettslig kjerne
Dommen avklarer forholdet mellom forsyningsdirektivets personelle virkeområde og læren om direkte virkning av direktiver. At en virksomhet omfattes av direktiv 93/38 som oppdragsgiver etter artikkel 2, er ikke i seg selv nok til at uimplementerte direktivbestemmelser kan gjøres gjeldende mot virksomheten. Direktivbestemmelser kan bare påberopes overfor slike enheter når de etter EU-domstolens praksis må likestilles med staten, det vil si når de ved offentlig rettsakt er tillagt en offentlig tjeneste, står under statlig tilsyn og har særlige beføyelser ut over alminnelig privatrett. Domstolen slo samtidig fast at dersom en virksomhet oppfyller disse vilkårene, er den forpliktet til å overholde direktivet, og medlemsstatens myndigheter kan også gjøre direktivbestemmelsene gjeldende overfor virksomheten. Dommen skiller dermed klart mellom det å være omfattet av et sektordirektivs anvendelsesområde og det å være adressat for vertikal direkte virkning før nasjonal gjennomføring.
Faktum
Portgás var et portugisisk aksjeselskap som drev produksjon og distribusjon av naturgass. Selskapet inngikk 7. juli 2001 en avtale om levering av gassmålere til en verdi av 532 736,92 euro. Senere mottok Portgás medfinansiering fra Den europeiske regionalutviklingsfond for et prosjekt der innkjøpet inngikk. Etter revisjon krevde portugisiske myndigheter tilbakebetaling av den økonomiske støtten, med den begrunnelse at Portgás ikke hadde fulgt EU-reglene om offentlige anskaffelser. Portgás anførte at direktiv 93/38 ennå ikke var gjennomført i portugisisk rett da kontrakten ble inngått, og at staten derfor ikke kunne pålegge et privat selskap direktivforpliktelser direkte. Myndighetene gjorde gjeldende at Portgás som enekonsesjonshaver for offentlig tjeneste i gassdistribusjon var bundet av direktivet. Den nasjonale domstolen ba derfor EU-domstolen tolke om slike bestemmelser kunne gjøres gjeldende.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i fast praksis om at bestemmelser i et direktiv kan påberopes overfor staten når de er ubetingede og tilstrekkelig presise, og direktivet ikke er gjennomført rettidig eller korrekt. Den vurderte deretter de aktuelle bestemmelsene i direktiv 93/38, særlig artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15. Disse ble ansett som tilstrekkelig presise og ubetingede, fordi de klart pålegger oppdragsgivere i gassektoren å følge direktivets prosedyreregler over terskelverdien og å unngå forskjellsbehandling.
Deretter presiserte Domstolen at et direktiv ikke i seg selv kan skape forpliktelser for private. At Portgás var omfattet av direktivets personelle anvendelsesområde som en virksomhet med særlige eller eksklusive rettigheter, var derfor ikke tilstrekkelig. Spørsmålet var i stedet om virksomheten måtte anses som et organ som kunne likestilles med staten etter Foster-praksisen. For dette kreves at virksomheten ved offentlig rettsakt er pålagt å levere en offentlig tjeneste, at tjenesten utføres under statens tilsyn, og at virksomheten har særlige beføyelser ut over det som følger av vanlige regler mellom private.
Domstolen konstaterte at Portgás etter foreleggelsesavgjørelsen var enekonsesjonshaver for gassdistribusjon i Nord-Portugal. Men opplysningene var ikke tilstrekkelige til at den selv kunne avgjøre om virksomheten faktisk stod under statlig tilsyn på det aktuelle tidspunktet, eller om den hadde slike særlige beføyelser. Den viste særlig til at eksklusive rettigheter eller mulighet til å anmode om ekspropriasjon ikke uten videre er det samme som å ha særlige beføyelser i Foster-forstand. Denne vurderingen måtte den nasjonale domstolen foreta.
Domstolen tok deretter uttrykkelig stilling til om medlemsstaten selv kan påberope slike direktivbestemmelser overfor et organ som oppfyller Foster-kriteriene. Den svarte ja. Begrunnelsen var at både medlemsstaten og slike organer er forpliktet til å sikre direktivets virkning, og at det ville være selvmotsigende om staten ikke kunne håndheve direktivet overfor et organ som selv er bundet av det. En motsatt løsning ville dessuten la medlemsstaten dra fordel av manglende gjennomføring og undergrave ensartet anvendelse av EU-retten.
Konklusjon
Domstolen slo fast at uimplementerte bestemmelser i direktiv 93/38 ikke kan gjøres gjeldende overfor en privat virksomhet bare fordi den er eneste konsesjonshaver for en offentlig tjeneste og dermed omfattes av direktivets personelle virkeområde. Dersom virksomheten derimot ved offentlig rettsakt er tillagt en offentlig tjeneste under statlig tilsyn og har særlige beføyelser ut over det som gjelder mellom private, er den bundet av direktivet. I så fall kan også medlemsstatens myndigheter gjøre direktivbestemmelsene gjeldende overfor virksomheten.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av hvem som kan anses bundet av anskaffelsesdirektivene før nasjonal gjennomføring, særlig i forsyningssektorene. Den viser at det ikke er nok å falle inn under direktivets definisjon av oppdragsgiver. Det må i tillegg vurderes om enheten etter EU-rettens regler om vertikal direkte virkning kan likestilles med staten. For norske anskaffelsesrettslige analyser har dommen først og fremst verdi som prinsippavgjørelse om skillet mellom personelt virkeområde og direkte virkning, samt om betydningen av offentlig kontroll og særlige beføyelser. Den har også generell betydning for statsnære eller konsesjonsbaserte virksomheter i nettverkssektorer.