FOA — Forum for offentlige anskaffelser

EU-dom

C-425/12 Portgás: direkte virkning i forsyningssektoren

Domstolen tok stilling til om bestemmelser i forsyningsdirektiv 93/38 kunne gjøres gjeldende mot en privat gassdistributør før direktivet var gjennomført i portugisisk rett. Hovedutfallet var at direktivet ikke kan påberopes mot virksomheten bare fordi den er konsesjonshaver og omfattes av direktivets personelle virkeområde. Det kan derimot gjøres gjeldende dersom virksomheten etter Foster-kriteriene må anses som et organ under statlig kontroll med særlige beføyelser.
Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en medlemsstat kan påberope uimplementerte bestemmelser i direktiv 93/38 overfor en privat konsesjonshaver i forsyningssektoren. Saken gjaldt særlig om det er tilstrekkelig at virksomheten omfattes av direktivets personelle virkeområde, eller om den også må oppfylle vilkårene for å anses som et statlig organ i læren om vertikal direkte virkning.

Saksdata: C-425/12, 2013-12-12, EU-domstolen, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA mot Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, direktiv 93/38/EØF som endret ved direktiv 98/4/EF; direkte virkning av direktiver; forsyningssektorene, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Dommen avklarer forholdet mellom forsyningsdirektivets personelle virkeområde og læren om direkte virkning av direktiver. At en virksomhet omfattes av direktiv 93/38 som oppdragsgiver etter artikkel 2, er ikke i seg selv nok til at uimplementerte direktivbestemmelser kan gjøres gjeldende mot virksomheten. Direktivbestemmelser kan bare påberopes overfor slike enheter når de etter EU-domstolens praksis må likestilles med staten, det vil si når de ved offentlig rettsakt er tillagt en offentlig tjeneste, står under statlig tilsyn og har særlige beføyelser ut over alminnelig privatrett. Domstolen slo samtidig fast at dersom en virksomhet oppfyller disse vilkårene, er den forpliktet til å overholde direktivet, og medlemsstatens myndigheter kan også gjøre direktivbestemmelsene gjeldende overfor virksomheten. Dommen skiller dermed klart mellom det å være omfattet av et sektordirektivs anvendelsesområde og det å være adressat for vertikal direkte virkning før nasjonal gjennomføring.

Faktum

Portgás var et portugisisk aksjeselskap som drev produksjon og distribusjon av naturgass. Selskapet inngikk 7. juli 2001 en avtale om levering av gassmålere til en verdi av 532 736,92 euro. Senere mottok Portgás medfinansiering fra Den europeiske regionalutviklingsfond for et prosjekt der innkjøpet inngikk. Etter revisjon krevde portugisiske myndigheter tilbakebetaling av den økonomiske støtten, med den begrunnelse at Portgás ikke hadde fulgt EU-reglene om offentlige anskaffelser. Portgás anførte at direktiv 93/38 ennå ikke var gjennomført i portugisisk rett da kontrakten ble inngått, og at staten derfor ikke kunne pålegge et privat selskap direktivforpliktelser direkte. Myndighetene gjorde gjeldende at Portgás som enekonsesjonshaver for offentlig tjeneste i gassdistribusjon var bundet av direktivet. Den nasjonale domstolen ba derfor EU-domstolen tolke om slike bestemmelser kunne gjøres gjeldende.

Domstolens vurdering

Domstolen tok først utgangspunkt i fast praksis om at bestemmelser i et direktiv kan påberopes overfor staten når de er ubetingede og tilstrekkelig presise, og direktivet ikke er gjennomført rettidig eller korrekt. Den vurderte deretter de aktuelle bestemmelsene i direktiv 93/38, særlig artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15. Disse ble ansett som tilstrekkelig presise og ubetingede, fordi de klart pålegger oppdragsgivere i gassektoren å følge direktivets prosedyreregler over terskelverdien og å unngå forskjellsbehandling.

Deretter presiserte Domstolen at et direktiv ikke i seg selv kan skape forpliktelser for private. At Portgás var omfattet av direktivets personelle anvendelsesområde som en virksomhet med særlige eller eksklusive rettigheter, var derfor ikke tilstrekkelig. Spørsmålet var i stedet om virksomheten måtte anses som et organ som kunne likestilles med staten etter Foster-praksisen. For dette kreves at virksomheten ved offentlig rettsakt er pålagt å levere en offentlig tjeneste, at tjenesten utføres under statens tilsyn, og at virksomheten har særlige beføyelser ut over det som følger av vanlige regler mellom private.

Domstolen konstaterte at Portgás etter foreleggelsesavgjørelsen var enekonsesjonshaver for gassdistribusjon i Nord-Portugal. Men opplysningene var ikke tilstrekkelige til at den selv kunne avgjøre om virksomheten faktisk stod under statlig tilsyn på det aktuelle tidspunktet, eller om den hadde slike særlige beføyelser. Den viste særlig til at eksklusive rettigheter eller mulighet til å anmode om ekspropriasjon ikke uten videre er det samme som å ha særlige beføyelser i Foster-forstand. Denne vurderingen måtte den nasjonale domstolen foreta.

Domstolen tok deretter uttrykkelig stilling til om medlemsstaten selv kan påberope slike direktivbestemmelser overfor et organ som oppfyller Foster-kriteriene. Den svarte ja. Begrunnelsen var at både medlemsstaten og slike organer er forpliktet til å sikre direktivets virkning, og at det ville være selvmotsigende om staten ikke kunne håndheve direktivet overfor et organ som selv er bundet av det. En motsatt løsning ville dessuten la medlemsstaten dra fordel av manglende gjennomføring og undergrave ensartet anvendelse av EU-retten.

Konklusjon

Domstolen slo fast at uimplementerte bestemmelser i direktiv 93/38 ikke kan gjøres gjeldende overfor en privat virksomhet bare fordi den er eneste konsesjonshaver for en offentlig tjeneste og dermed omfattes av direktivets personelle virkeområde. Dersom virksomheten derimot ved offentlig rettsakt er tillagt en offentlig tjeneste under statlig tilsyn og har særlige beføyelser ut over det som gjelder mellom private, er den bundet av direktivet. I så fall kan også medlemsstatens myndigheter gjøre direktivbestemmelsene gjeldende overfor virksomheten.

Praktisk betydning

Dommen er viktig for vurderingen av hvem som kan anses bundet av anskaffelsesdirektivene før nasjonal gjennomføring, særlig i forsyningssektorene. Den viser at det ikke er nok å falle inn under direktivets definisjon av oppdragsgiver. Det må i tillegg vurderes om enheten etter EU-rettens regler om vertikal direkte virkning kan likestilles med staten. For norske anskaffelsesrettslige analyser har dommen først og fremst verdi som prinsippavgjørelse om skillet mellom personelt virkeområde og direkte virkning, samt om betydningen av offentlig kontroll og særlige beføyelser. Den har også generell betydning for statsnære eller konsesjonsbaserte virksomheter i nettverkssektorer.

Rettssetninger

Refererte rettskilder

Dommen i sin helhet

DOMSTOLENS DOM (Femte avdeling)

12. desember 2013 (

*1

)

«Fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter innen vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon — direktiv 93/38/EØF — manglende implementering i nasjonal rett — medlemsstatens mulighet for å gjøre dette direktivet gjeldende overfor et organ som har konsesjon på levering av en offentlig tjeneste, når denne rettsakten ikke er implementert i nasjonal rett»

I sak C-425/12, angående en anmodning om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal) ved avgjørelse av 26. juni 2012, innkommet til Domstolen den 18. september 2012, i saken:

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA mot

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, har

DOMSTOLEN (Femte avdeling)

sammensatt av avdelingsleder T. von Danwitz (refererende dommer), og dommerne E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby og C. Vajda, generaladvokat: N. Wahl justitssekretær: ekspedisjonssekretær M. Ferreira, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 4. juli 2013, etter at det er avgitt innlegg av:

—

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA ved advogado J. Vieira Peres

—

Ministério da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território ved M. Ferreira da Costa og M. Pires da Fonseca, som befullmektigede

—

Europa-Kommisjonen ved M. Afonso og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til avgjørelse i rettsmøtet den 18. september 2013, avsagt følgende

Dom

1Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder fortolkningen av Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innen vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon ( EFT L 199, s. 84

), som endret ved direktiv 98/4/EF (

2EFT L 101, s. 1 , heretter «direktiv 93/38»).

3Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (heretter «Portgás») og Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministeriet for landbruk, hav, miljø og fysisk planlegging, heretter «ministeriet») vedrørende en avgjørelse om tilbakebetaling av økonomisk støtte som var blitt utbetalt til dette selskapet innenfor rammen av Den europeiske regionalutviklingsfond, med den begrunnelse at Portgás i forbindelse med innkjøp av gassmålere fra et annet selskap ikke hadde overholdt en rekke EU-rettslige bestemmelser som gjelder for offentlige anskaffelser.

Rettslige rammer

EU-retten

Artikkel 2 nr. 1 i direktiv 93/38 bestemmer:

«Dette direktiv gjelder for oppdragsgivere:

4a) som er offentlige myndigheter eller offentlige virksomheter, og som utøver en av de former for virksomhet som er omhandlet i nr. 2 b) som ikke er offentlige myndigheter eller offentlige virksomheter, og som bl.a. utøver en eller flere av de former for virksomhet som er omhandlet i nr. 2, og som driver virksomhet på grunnlag av særlige eller eksklusive rettigheter som er innrømmet av en kompetent myndighet i en medlemsstat.»

5Blant de aktiviteter som nevnes i artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/38, fremgår tilgjengeliggjøring eller drift av faste nett til betjening av offentligheten i forbindelse med produksjon, transport eller distribusjon av gass.

6Direktivets artikkel 4 nr. 1 og 2 har følgende ordlyd:

«1. Ved inngåelse av innkjøpsavtaler, bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter og ved avholdelse av plan- og designkonkurranser anvender oppdragsgiverne anskaffelsesprosedyrer som er tilpasset bestemmelsene i dette direktiv.

72. Oppdragsgiverne sørger for at det ikke finner sted forskjellsbehandling av leverandører, entreprenører eller tjenesteyterne.»

8Artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) i dette direktivet bestemmer at direktivet får anvendelse på avtaler som inngås av oppdragsgivere som utøver virksomhet innen transport eller distribusjon av gass, når den anslåtte verdien eksklusive merverdiavgift minst utgjør 400 000 EUR.

9I overensstemmelse med artikkel 15 i direktiv 93/38 inngås innkjøpsavtaler og bygge- og anleggskontrakter samt avtaler hvis gjenstand er de i dette direktivets vedlegg XVI A anførte tjenester, i overensstemmelse med bestemmelsene i direktivets avsnitt III, IV og V.

10I henhold til artikkel 45 nr. 2 i direktiv 93/38 var Den portugisiske republikk forpliktet til å vedta de nødvendige tiltakene for implementering av direktivet og anvende dem senest den 1. januar 1998. De endringene av direktivet som ble gjennomført med direktiv 98/4, skulle implementeres i portugisisk rett senest den 16. februar 2000.

Portugisisk rett

11Direktiv 93/38 ble implementert i portugisisk rett ved lovdekret nr. 223/2001 av 9. august 2001 (

Diário da República

12I, serie A, nr. 184, av 9.8.2001, s. 5002). I henhold til artikkel 53 nr. 1 i lovdekret nr. 223/2001 trådte det i kraft 120 dager etter offentliggjøringen.

Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet

13Portgás er et aksjeselskap etter portugisisk rett som arbeider innen sektoren for produksjon og distribusjon av naturgass.

14Den 7. juli 2001 inngikk Portgás med Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda en avtale om levering av gassmålere. Verdien av denne avtalen var 532 736,92 EUR.

15Den 21. desember 2001 fremsendte Portgás en søknad om medfinansiering fra Fellesskapet fra Den europeiske regionalutviklingsfond, som ble godkjent. Avtalen om tildeling av økonomisk støtte til dekning av de støtteberettigede utgiftene i forbindelse med prosjekt POR/3.2/007/DREN, som innkjøpet av disse gassmålerne var en del av, ble undertegnet den 11. oktober 2002.

16I forlengelsen av en revisjon foretatt av Inspecção-Geral das Finanças' (det generelle finanstilsynet) tjenestegrener krevde forvaltningsorganet for Programa Operacional Norte (det operasjonelle programmet Nord) den 29. oktober 2009 tilbakebetaling av den økonomiske støtten til Portgás innenfor rammen av dette prosjektet med den begrunnelse at selskapet ikke hadde levd opp til de EU-rettslige bestemmelsene om inngåelse av offentlige kontrakter, slik at hele den offentlige medfinansieringen var uberettiget.

17Portgás anla et særlig administrativt søksmål ved Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto med påstand om annullasjon av denne avgjørelsen, hvorved det var fastsatt pålegg om tilbakebetaling. Selskapet gjorde ved denne retten gjeldende at den portugisiske stat ikke kunne kreve av Portgás, som er en privat virksomhet, at den skulle overholde bestemmelsene i direktiv 93/38. Ifølge selskapet var direktivets bestemmelser ved inngåelsen av avtalen med Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda ennå ikke implementert i den portugisiske rettsorden og kunne følgelig ikke ha noen direkte virkninger overfor selskapet.

18Ministeriet har overfor den forelagte retten gjort gjeldende at direktiv 93/38 ikke bare retter seg til medlemsstatene, men også til alle oppdragsgivere slik som definert i direktivet. Ifølge ministeriet var Portgás i sin egenskap av enekonsesjonsinnehaver til levering av offentlige tjenester i det området som konsesjonen dekker, underlagt forpliktelsene i henhold til dette direktivet.

19Da Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto er i tvil om hvordan de EU-rettslige bestemmelsene som er påberopt i hovedsaken, skal fortolkes, har den besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål:

«Kan artikkel 4 nr. 1 i [direktiv 93/38], samme direktivs artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i), samt de resterende bestemmelsene i [dette direktivet] eller de alminnelige fellesskapsrettslige prinsippene som får anvendelse, fortolkes slik at de skaper forpliktelser for privatpersoner som har konsesjon på levering av offentlige tjenester – særlig en virksomhet som er omfattet av artikkel 2 nr. 1 bokstav b) i [direktiv 93/38/EØF], når dette direktivet ikke er blitt implementert i nasjonal rett av den portugisiske stat, slik at manglende overholdelse av disse forpliktelsene kan gjøres gjeldende overfor denne private konsesjonsinnehavende virksomheten av samme portugisiske stat ved en rettsakt som kan tilregnes ett av dens ministerier?»

Om det prejudisielle spørsmålet

20Med sitt spørsmål ønsker den forelagte retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15 i direktiv 93/38 kan gjøres gjeldende overfor en privat virksomhet alene med den begrunnelse at denne virksomheten er eneste konsesjonsinnehaver til levering av en offentlig tjeneste og dermed er omfattet av dette direktivets personelle anvendelsesområde, og i bekreftende fall om myndighetene i den aktuelle medlemsstaten kan påberope seg disse bestemmelsene når direktivet ennå ikke er blitt implementert i denne medlemsstatens nasjonale rett.

21Det bemerkes innledningsvis at det følger av Domstolens faste praksis at borgerne i alle tilfeller, hvor bestemmelser i et direktiv ut fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise, ved de nasjonale domstolene kan påberope seg disse bestemmelsene overfor staten, enten når denne ikke rettidig har implementert direktivet i nasjonal rett, eller når den ikke har implementert det korrekt (jf. bl.a. dom av 19.1.1982, sak 8/81, Becker, Sml. s. 53 , avsnitt 25, og av 24.1.2012, sak C-282/10, Dominguez, avsnitt 33 og den der nevnte rettspraksis).

22Hva angår artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15 i direktiv 93/38, bemerkes det at disse bestemmelsene presist og ubetinget pålegger oppdragsgivere som utøver aktiviteter innen transport og distribusjon av gass, å inngå innkjøpsavtaler med en anslått verdi eksklusive mva. på minst 400 000 EUR i overensstemmelse med bestemmelsene i direktivets avsnitt III, IV og V og å sørge for at det ikke finner sted forskjellsbehandling av leverandører, entreprenører eller tjenesteyterne.

23Herav følger at de nevnte bestemmelsene i direktiv 93/38 er tilstrekkelig ubetingede og presise til at de kan påberopes for de nasjonale domstolene.

24Det skal deretter avgjøres om de nevnte bestemmelsene kan gjøres gjeldende ved de nasjonale domstolene overfor en privat virksomhet som Portgás i dens egenskap av eneste konsesjonsinnehaver til levering av offentlige tjenester.

25Det bemerkes i denne henseende at ifølge artikkel 288 nr. 3 TEUV består et direktivs bindende karakter, som er grunnlaget for at det kan støttes rett herpå ved en nasjonal domstol, bare i forhold til «enhver medlemsstat som det rettes til». Det fremgår av fast rettspraksis at et direktiv ikke i seg selv kan skape forpliktelser for private, og at en direktivbestemmelse derfor ikke som sådan kan påberopes overfor slike personer ved en nasjonal domstol (dom av 8.10.1987, sak 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Sml. s. 3969 , avsnitt 9, og av 14.7.1994, sak C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325 , avsnitt 20, samt Dominguez-dommen, avsnitt 37 og den der nevnte rettspraksis).

26Med hensyn til de organene overfor hvilke bestemmelsene i et direktiv kan gjøres gjeldende, fremgår det av Domstolens praksis at disse bestemmelsene kan påberopes i forhold til en medlemsstat, uavhengig av i hvilken egenskap staten har handlet, dvs. som arbeidsgiver eller som offentlig myndighet. Det er nemlig i begge tilfeller vesentlig å hindre at staten kan forbedre sin rettsstilling ved ikke å etterfølge EU-retten (jf. i denne retning dom av 26.2.1986, sak 152/84, Marshall, Sml. s. 723 , avsnitt 49, og av 12.7.1990, sak C-188/89, Foster m.fl., Sml. I, s. 3313 , avsnitt 17, samt Dominguez-dommen, avsnitt 38).

27Blant de organene overfor hvilke bestemmelser i et direktiv som kan ha direkte virkning kan gjøres gjeldende, hører ifølge fast rettspraksis et organ som – uavhengig av sin rettslige organisasjonsform – ved en rettsakt utstedt av en offentlig myndighet har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste under den offentlige myndighetens tilsyn, og som med henblikk herpå har fått tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne (dommen i saken Foster m.fl., avsnitt 20, dom av 14.9.2000, sak C-343/98, Collino og Chiappero, Sml. I, s. 6659 , avsnitt 23, av 5.2.2004, sak C-157/02, Rieser Internationale Transporte, Sml. I, s. 1477 , avsnitt 24, og av 19.4.2007, sak C-356/05, Farrell, Sml. I, s. 3067 , avsnitt 40, samt Dominguez-dommen, avsnitt 39).

28Det følger av denne rettspraksisen at selv om en privatperson er omfattet av et direktivs personelle anvendelsesområde, kan dets bestemmelser ikke som sådan gjøres gjeldende overfor privatpersonen ved de nasjonale domstolene. Som generaladvokaten således har anført i punkt 41 i forslaget til avgjørelse, har den omstendigheten alene at en privat virksomhet, som er eneste konsesjonsinnehaver til levering av en offentlig tjeneste, inngår i den kategorien av enheter som uttrykkelig er omfattet av direktiv 93/38's personelle anvendelsesområde, ikke til følge at direktivets bestemmelser kan gjøres gjeldende overfor den aktuelle virksomheten.

29Det kreves således at den nevnte offentlige tjenesten utføres under statens tilsyn, og at den nevnte virksomheten har særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne (jf. i denne retning dommen i saken Rieser Internationale Transporte, avsnitt 25–27).

30For så vidt angår Portgás' situasjon fremgår det av den forelagte avgjørelsen at denne virksomheten som eneste konsesjonsinnehaver fra den portugisiske stat har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste, nemlig driften av gassdistribusjonssystemet i den nordlige delen av Portugal.

31Opplysningene fra den forelagte retten gjør det imidlertid ikke mulig for Domstolen å avgjøre om denne offentlige tjenesten på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken ble utført under statens tilsyn, og om Portgás hadde særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne.

32Det bemerkes i denne henseende at Portgás for så vidt angår spørsmålet om den nevnte offentlige tjenesten ble utført under de portugisiske myndighetenes tilsyn – uten herved å bli motsagt av den portugisiske regjering – har gjort gjeldende at selskapets aksjekapital ikke for størstedelen eller fullt ut eies av den portugisiske stat, og at sistnevnte verken kan utpeke medlemmene av ledelses- og tilsynsorganene eller gi instrukser vedrørende ivaretakelsen av den offentlige tjenesteoppgaven. Det fremgår imidlertid ikke klart av saksdokumentene som Domstolen rår over, at disse omstendighetene forelå på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken.

33Hva angår spørsmålet om hvorvidt Portgás fikk tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne, bemerkes det at selv om denne virksomheten ble innrømmet særlige eller eksklusive rettigheter i henhold til konsesjonsavtalen, innebærer det ikke, slik som generaladvokaten har anført i punkt 39 i forslaget til avgjørelse, at selskapet hadde slike særlige beføyelser. Den omstendigheten at Portgás kunne anmode om at det ble gjennomført de ekspropriasjonene som er nødvendige for etablering og drift av infrastruktur, uten av den grunn selv å kunne gjennomføre dem, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at det kan antas at Portgás fikk tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne.

34Under disse omstendighetene tilkommer det den forelagte retten å etterprøve om Portgás på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken var et organ som under statens tilsyn fikk til oppgave å levere en offentlig tjeneste, og om denne virksomheten i denne henseende hadde slike særlige beføyelser.

35I det tilfellet der Portgás utgjorde en av de enhetene overfor hvem bestemmelsene i direktiv 93/38 kan gjøres gjeldende i medhold av den rettspraksisen som er nevnt i avsnitt 24, skal det undersøkes om de portugisiske myndighetene også kunne gjøre disse bestemmelsene gjeldende overfor Portgás.

36Det skal i denne forbindelsen bemerkes at selv om Domstolen har fastslått at tilstrekkelig ubetingede og presise bestemmelser i et direktiv av privatpersoner kan gjøres gjeldende overfor et organ som under statens tilsyn leverer en offentlig tjeneste, og i denne henseende har særlige beføyelser (jf. i denne retning dommen i saken Foster m.fl., avsnitt 18 og 20, og Dominguez-dommen, avsnitt 38 og 39 og den der nevnte rettspraksis), inngår nærværende hovedsak i en annen kontekst enn denne rettspraksisen.

37I nærværende saks kontekst skal det fastslås at den forpliktelsen som påhviler en medlemsstat til å treffe alle nødvendige tiltak for å nå det ved et direktiv foreskrevne resultatet, i overensstemmelse med Domstolens praksis er en bindende forpliktelse såvel etter artikkel 288 nr. 3 TEUV som etter selve direktivet. Denne forpliktelsen til å treffe alle alminnelige eller særlige tiltak påhviler alle medlemsstatenes myndigheter (jf. dom av 18.12.1997, sak C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Sml. I, s. 7411 , avsnitt 40 og den der nevnte rettspraksis) samt organer som under disse myndighetenes tilsyn har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste, og som i denne henseende har særlige beføyelser. Det følger herav at medlemsstatenes myndigheter skal kunne håndheve at slike organer overholder bestemmelsene i direktiv 93/38.

38Det ville således være selvmotsigende å fastslå at statlige myndigheter og organer som oppfyller de i denne dommens avsnitt 24 anførte vilkårene, er forpliktet til å anvende direktiv 93/38, samtidig med at de nevnte myndighetene nektes muligheten til – om nødvendig ved de nasjonale domstolene – å håndheve dette direktivets bestemmelser overfor et organ som oppfyller disse vilkårene, selv om organet likeledes skal etterfølge direktivet.

39Medlemsstatene ville dessuten kunne dra fordel av sin unnlatelse av å etterfølge EU-retten ved ikke å treffe de nødvendige tiltakene for å implementere et direktiv i nasjonal rett korrekt, dersom slike organers overholdelse av bestemmelsene i direktiv 93/38 ikke kunne sikres på initiativ av en statlig myndighet.

40Endelig ville konsekvensen av denne løsningen være at en privat konkurrent ville kunne påberope seg bestemmelsene i direktiv 93/38 overfor en oppdragsgiver som oppfyller kriteriene i denne dommens avsnitt 24, mens statlige myndigheter ikke ville kunne gjøre forpliktelsene i henhold til dette direktivet gjeldende overfor oppdragsgiveren. Om en slik oppdragsgiver er forpliktet til å overholde bestemmelsene i dette direktivet, ville således være avhengig av karakteren av de personene eller organene som støtter rett på direktiv 93/38. Under disse omstendighetene ville direktivet imidlertid ikke lenger bli anvendt ensartet i den aktuelle medlemsstatens nasjonale rettsorden.

41Herav følger at en privat virksomhet som ved en akt utstedt av en offentlig myndighet har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste under den offentlige myndighetens tilsyn, og som med henblikk herpå har fått tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne, er forpliktet til å overholde bestemmelsene i direktiv 93/38, og en medlemsstats myndigheter kan derfor gjøre disse bestemmelsene gjeldende overfor virksomheten.

Henset til samtlige ovenstående betraktninger skal det forelagte spørsmålet besvares slik:

—

42Artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15 i direktiv 93/38 skal fortolkes slik at de ikke kan gjøres gjeldende overfor en privat virksomhet alene med den begrunnelse at denne virksomheten er eneste konsesjonsinnehaver til levering av en offentlig tjeneste og dermed er omfattet av dette direktivets personelle anvendelsesområde, når direktivet ennå ikke er blitt implementert i denne medlemsstatens nasjonale rett.

—

43En slik virksomhet som ved en akt utstedt av en offentlig myndighet har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste under den offentlige myndighetens tilsyn, og som med henblikk herpå har fått tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne, er forpliktet til å overholde bestemmelsene i direktiv 93/38, og en medlemsstats myndigheter kan derfor gjøre disse bestemmelsene gjeldende overfor virksomheten.

Sakskostnader

44Da saksbehandlingen i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelagte retten, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgiftene som er avholdt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes.

På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Femte avdeling) for rett:

Artikkel 4 nr. 1, artikkel 14 nr. 1 bokstav c) nr. i) og artikkel 15 i Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innen vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon, som endret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/4/EF av 16. februar 1998, skal fortolkes slik at de ikke kan gjøres gjeldende overfor en privat virksomhet alene med den begrunnelse at denne virksomheten er eneste konsesjonsinnehaver til levering av en offentlig tjeneste og dermed er omfattet av dette direktivets personelle anvendelsesområde, når direktivet ennå ikke er blitt implementert i denne medlemsstatens nasjonale rett.

En slik virksomhet som ved en akt utstedt av en offentlig myndighet har fått til oppgave å levere en offentlig tjeneste under den offentlige myndighetens tilsyn, og som med henblikk herpå har fått tildelt særlige beføyelser ut over dem som følger av de reglene som gjelder i forholdet mellom borgerne, er forpliktet til å overholde bestemmelsene i direktiv 93/38, som endret ved direktiv 98/4, og en medlemsstats myndigheter kan derfor gjøre disse bestemmelsene gjeldende overfor virksomheten.

Underskrifter

(

*1

) – Prosessspråk: portugisisk.

Emner: forsyningsdirektivet, direkte virkning, vertikal direkte virkning, offentlig tjeneste, konsesjonshaver, særlige beføyelser, statlig kontroll, oppdragsgiver, gassektoren, EU-rett