Rettslig kjerne
Domstolen presiserer at artikkel 42 nr. 3 i direktiv 2014/24 inneholder en uttømmende oppregning av hvordan tekniske spesifikasjoner kan utformes. Oppdragsgiver må derfor bruke en av de metodene som er nevnt der, med forbehold for rettslig bindende nasjonale tekniske forskrifter som er forenlige med EU-retten og for artikkel 42 nr. 4. Et krav om at varer skal bestå av et bestemt materiale er ikke i seg selv et ytelses- eller funksjonskrav etter artikkel 42 nr. 3 bokstav a), men utgjør normalt en henvisning til en type eller bestemt produksjon etter artikkel 42 nr. 4. Slike henvisninger er i utgangspunktet forbudt når de favoriserer eller eliminerer varer eller foretak. Dersom oppdragsgiver likevel bruker en slik henvisning, må den som hovedregel ledsages av «eller tilsvarende». Bare der anvendelsen av et bestemt materiale uunngåelig følger av kontraktens gjenstand, kan oppdragsgiver stille et slikt krav uten denne tilføyelsen. Brudd på artikkel 42 nr. 3 og 4 som eliminerer varer eller leverandører, innebærer samtidig brudd på kravet om likebehandling og forbudet mot uberettigede konkurransehindringer i artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1.
Faktum
Fluvius er et belgisk selskap som har ansvar for blant annet anlegg, drift og vedlikehold av kloakknett i Flandern. Ved anskaffelser av arbeider for anlegg eller utskifting av kloakkrør krevde Fluvius som hovedregel at spillvannsledninger skulle utføres med rør av steintøy og at regnvannsledninger skulle utføres med rør av betong. Andre materialer var bare tillatt under særlige tekniske omstendigheter. DYKA Plastics, som produserer og leverer plastrør, mente denne praksisen stred mot de belgiske reglene som gjennomfører direktiv 2014/24, særlig prinsippene om likebehandling, konkurranse og lovlige tekniske spesifikasjoner. Etter å ha bedt Fluvius endre praksis og begrunne utelukkelsen av plastrør uten å få medhold, reiste DYKA sak for den nasjonale domstolen. Den foreleggende retten spurte EU-domstolen hvordan artikkel 42 nr. 3 og 4 samt artikkel 42 nr. 2, sammenholdt med artikkel 18 nr. 1, skal tolkes i en slik situasjon.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å bemerke at det, med forbehold for den nasjonale rettens kontroll, syntes å være direktiv 2014/24 som kom til anvendelse, og at reglene om tekniske spesifikasjoner uansett i det vesentlige er identiske med reglene i direktiv 2014/25. Deretter tok Domstolen stilling til artikkel 42 nr. 3. På grunnlag av ordlyden «på en av følgende måter» fastslo den at bestemmelsen oppregner de tillatte metodene uttømmende. Oppdragsgiver må altså formulere tekniske spesifikasjoner enten som ytelses-/funksjonskrav, ved henvisning til tekniske spesifikasjoner og standarder, eller ved kombinasjoner av disse metodene.
Domstolen understreket samtidig at oppdragsgiver har en vid skjønnsmargin ved fastleggelsen av behovene, men innenfor rammene av artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1. Tekniske spesifikasjoner skal sikre lik tilgang og må ikke skape uberettigede hindringer for konkurranse. I lys av fortalen, særlig betraktning 74, fremhevet Domstolen at funksjons- og ytelsesbaserte krav normalt best ivaretar målet om konkurranse og innovasjon.
Når det gjaldt artikkel 42 nr. 4, uttalte Domstolen at et krav om at en vare skal bestå av et bestemt materiale ikke er et ytelses- eller funksjonskrav. Materialkravet må i stedet normalt anses som en henvisning til en «type» eller «bestemt produksjon» som kan favorisere eller eliminere visse varer eller foretak. Det er nok at alternative varer av andre materialer utelukkes; det er ikke nødvendig at bare én leverandør kan levere den angitte varen.
Domstolen forklarte videre at slike henvisninger som hovedregel bare kan brukes dersom en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand ikke kan gis ved bruk av metodene i artikkel 42 nr. 3, og da må henvisningen ledsages av «eller tilsvarende». I den foreliggende saken hadde Fluvius etter det opplyste ikke brukt denne tilføyelsen. Dermed kunne oppdragsgiver, dersom dette ble bekreftet av den nasjonale retten, ikke støtte seg på dette unntaket.
Domstolen tolket også innledningen til artikkel 42 nr. 4, «med mindre kontraktens gjenstand gjør det berettiget», innskrenkende. Dette gjelder bare der bruk av et bestemt materiale uunngåelig følger av kontraktens gjenstand, slik at ingen alternativ teknisk løsning er mulig. Domstolen nevnte som eksempler tilfeller der estetikk, tilpasning til omgivelser eller oppfyllelse av formulerte ytelseskrav gjør et bestemt materiale nødvendig. Utenfor slike tilfeller kan oppdragsgiver ikke kreve bestemte materialer uten «eller tilsvarende».
Til slutt slo Domstolen fast at dersom tekniske spesifikasjoner er i strid med artikkel 42 nr. 3 og 4 og som følge av dette eliminerer visse varer eller foretak, er også artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1 nødvendigvis krenket.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at oppregningen i artikkel 42 nr. 3 av metodene for å utforme tekniske spesifikasjoner er uttømmende. Et krav om at tilbudte varer skal bestå av bestemte materialer, som steintøy eller betong, er normalt en henvisning etter artikkel 42 nr. 4 og kan ikke brukes uten tillegg av «eller tilsvarende», med mindre materialvalget uunngåelig følger av kontraktens gjenstand og ingen alternativ teknisk løsning er mulig. Dersom slike ulovlige spesifikasjoner eliminerer varer eller leverandører, innebærer dette også brudd på likebehandling og konkurranseåpning etter artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør rammene for hvordan oppdragsgivere kan utforme tekniske spesifikasjoner ved bygge- og anleggsanskaffelser. Den er særlig viktig der oppdragsgiver ønsker å angi bestemte materialer, produkter eller tekniske løsninger. Dommen viser at materialkrav ikke kan brukes som en snarvei til å avgrense markedet dersom behovet kan beskrives gjennom ytelse, funksjon eller standardhenvisninger. Dersom oppdragsgiver henviser til bestemte materialer, må dette normalt åpnes opp med «eller tilsvarende». Bare i snevre tilfeller, der materialvalget uunngåelig følger av kontraktens gjenstand, kan et slikt krav opprettholdes uten denne tilføyelsen. Dommen styrker dermed betydningen av konkurranseåpne og teknologinøytrale spesifikasjoner.