Rettslig kjerne
Domstolen slo fast at kunngjøringsplikten for bygge- og anleggskonsesjoner etter direktiv 93/37 krever at kontraktens gjenstand fremgår klart av kunngjøringen og eventuelt av prosjektbeskrivelsen som supplement. Opplysninger om hoved- og tilleggsgjenstander, arbeidets art, omfang og sted må være tilstrekkelig presise til at normalt opplyste og rimelig aktsomme tilbydere kan forstå hva konsesjonen gjelder og utforme sammenlignbare tilbud. Oppdragsgiver kan ikke omgå disse kravene ved å vise til nasjonal lovgivning, alminnelig kjente trafikkproblemer eller formuleringer som åpner for tilbudsgivernes «initiativ» og «oppfinnsomhet». Slike generelle elementer kan ikke erstatte en presis beskrivelse av hvilke arbeider som inngår i konsesjonen. Når betydelige arbeider med selvstendig økonomisk og teknisk betydning ikke er omtalt i den offentliggjorte kontraktens gjenstand, foreligger brudd på kunngjøringsreglene. Domstolen knyttet denne tolkningen direkte til likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
Spanske myndigheter utlyste i 1999 en bygge- og anleggskonsesjon knyttet til motorvei A-6. Den første kunngjøringen og prosjektbeskrivelsen omfattet blant annet forbindelser til Segovia og Ávila, drift av en betalingsstrekning, en ringvei ved Guadarrama og utvidelse av den avgiftsfrie A-6-strekningen mellom Madrid og Villalba. Senere ble en ny kunngjøring og en ny prosjektbeskrivelse publisert. I den andre versjonen var konsesjonens gjenstand begrenset til forbindelsene til Segovia og Ávila samt drift av betalingsstrekningen Villalba–Adanero. Ved tildelingen til Iberpistas ble det likevel også inkludert tre større arbeider: tredje kjørefelt på to delstrekninger av betalingsveien og fjerde kjørefelt på den avgiftsfrie strekningen Madrid–Villalba. Disse supplerende arbeidene hadde betydelig verdi. Kommisjonen mente at arbeidene ikke var tilstrekkelig kunngjort og anla traktatbruddssøksmål.
Domstolens vurdering
Domstolen avgrenset prøvingen til artikkel 3 nr. 1 og artikkel 11 nr. 3 og 6 i direktiv 93/37, lest i sammenheng med vedlegg V. Det var ubestridt at saken gjaldt en bygge- og anleggskonsesjon, og at kunngjøringsreglene derfor kom til anvendelse. Etter vedlegg V skal kunngjøringen blant annet inneholde opplysninger om kontraktens hoved- og tilleggsgjenstander, en beskrivelse av arbeidene, deres art, omfang og sted.
Domstolen fremhevet at kunngjøringsplikten skal sikre et tilfredsstillende konkurransenivå og er et uttrykk for likebehandling og gjennomsiktighet. Kunngjøringen må derfor være formulert slik at alle potensielle tilbydere, også fra andre medlemsstater, objektivt kan danne seg et konkret bilde av hvilke arbeider som skal utføres og hvor. Selv om kunngjøringsskjemaet har begrenset plass, kan prosjektbeskrivelsen fungere som naturlig supplement. Det endrer ikke kravet om at konsesjonens gjenstand må være tilstrekkelig klart definert.
De omtvistede arbeidene var ikke angitt i den andre kunngjøringen og den andre prosjektbeskrivelsen. Spania anførte at disse dokumentene måtte leses i lys av motorveiloven og klausuler som oppfordret tilbyderne til å foreslå tiltak for trafikkavvikling og miljø. Domstolen avviste dette. Henvisninger til nasjonal lovgivning kan ikke brukes til å omgå direktivets kunngjøringskrav eller til å avdekke en «egentlig» kontraktsgjenstand som ikke fremgår av de offentliggjorte dokumentene. Kravene skal tolkes strengt.
Domstolen fant videre at klausulene om trafikkavvikling, miljøtiltak og initiativ ikke ga tilstrekkelig presis informasjon om at helt andre, store veiarbeider kunne inngå i konsesjonen. Dersom slike uspesifiserte arbeider kunne tildeles uten klar forhåndsangivelse, ville tilbyderne i realiteten stå fritt til å foreslå svært ulike arbeider over et stort geografisk område, og tilbudene ville ikke være sammenlignbare. Domstolen avviste også henvisningen til artikkel 61 i direktiv 2004/18, blant annet fordi bestemmelsen ikke fikk tidsmessig anvendelse og fordi arbeidene uansett ikke var slike supplerende arbeider som der er omhandlet. At konsesjonshaveren senere kunngjorde underkontrakter etter artikkel 3 nr. 4, reparerte ikke feilen, siden oppdragsgivers og konsesjonshaverens kunngjøringsplikter er kumulative.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Spania hadde brutt direktiv 93/37 ved å tildele Iberpistas tre betydelige veiarbeider som ikke var omtalt i kunngjøringen eller prosjektbeskrivelsen for den aktuelle bygge- og anleggskonsesjonen. Bruddet gjaldt artikkel 3 nr. 1 og artikkel 11 nr. 3 og 6, lest i sammenheng med vedlegg V. For øvrige deler av Kommisjonens søksmål ble Spania frifunnet. Dommen tydeliggjør at kontraktens gjenstand må være klart offentliggjort og ikke kan utvides gjennom etterfølgende tildeling av ikke-kunngjorte arbeider.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen av kontraktens gjenstand ved bygge- og anleggskonsesjoner og, mer generelt, for kravene til klar kunngjøring i anskaffelsesretten. Oppdragsgivere må beskrive hvilke arbeider som inngår, hvor de skal utføres og hvilket omfang de har. Generelle formuleringer om mulige tiltak, funksjonsbehov eller tilbydernes initiativ er ikke tilstrekkelige hvis de i realiteten åpner for senere tildeling av store, selvstendige arbeider. Dommen understreker også at likebehandling og gjennomsiktighet beskytter potensielle tilbydere i hele EØS-området, ikke bare nasjonale aktører som kjenner lokale forhold. Den har derfor betydning ved vurderingen av kunngjøring, konkurransegrunnlag, alternative tilbud og senere utvidelser av kontraktens innhold.