Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at anskaffelsesreglene i direktiv 2004/17 kan få anvendelse på en avtale om overdragelse av rettigheter knyttet til grønne sertifikater når avtalen inngås av en offentlig virksomhet som utøver relevant sektoraktivitet innen elektrisitetsforsyning, og når anskaffelsen skjer med henblikk på denne aktiviteten. Domstolen presiserer videre at en avtale som fastsetter vilkårene for senere kjøp over tid, kan være en rammeavtale, og at terskelverdien må vurderes ut fra den anslåtte samlede verdien av kontraktene som forventes tildelt i hele avtalens løpetid. Ved tildeling uten forutgående kunngjøring er sanksjonssystemet i direktiv 92/13 sentralt: ulovlig direkteanskaffelse omfattes av reglene om at kontrakten skal anses uten virkning, etter beslutning fra uavhengig klageinstans eller domstol. Domstolen avviser at det foreligger rettsmisbruk bare fordi oppdragsgiver påberoper anskaffelsesreglene for å komme ut av en kontrakt som er blitt mindre økonomisk gunstig.
Faktum
Sak C-459/23 sprang ut av en avtale inngått 24. februar 2011 mellom selskapet E. og selskapet W. E. drev handel med elektrisitet, og den polske statskassen eide mer enn 50 % av aksjene. W. drev produksjon, overføring og distribusjon av elektrisitet. Avtalen gjaldt salg av alle eiendomsrettigheter som fulgte av grønne sertifikater, altså opprinnelsessertifikater for elektrisitet produsert fra fornybare energikilder. W. skulle overdra rettighetene, mens E. skulle kjøpe dem gjennom OTC-transaksjoner på den polske energibørsen. Avtalen inneholdt også en prisformel. Etter mislykkede reforhandlinger av prisvilkårene stanset E. i september 2017 gjennomføringen av salgsordrer. E. anla deretter søksmål om fastsettelse av at det ikke forelå noe kontraktsforhold, under henvisning til brudd på reglene om offentlige anskaffelser. E. tapte i to instanser, som mente avtalen ikke var omfattet av anskaffelsesreglene, og brakte saken inn for den polske høyesteretten.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om de prejudisielle spørsmålene kunne behandles, til tross for tvil om den foreleggende rettens sammensetning. Den la til grunn at Sąd Najwyższy som utgangspunkt nyter en formodning for å være en domstol etter artikkel 267 TEUF, og at den tilgjengelige informasjonen ikke var tilstrekkelig til å avkrefte denne formodningen i de foreliggende sakene. Spørsmålene om domstolens egen uavhengighet og lovlige sammensetning kunne derfor realitetsbehandles som prosessuelle innledningsspørsmål.
For den anskaffelsesrettslige delen i C-459/23 tok Domstolen utgangspunkt i direktiv 2004/17s formål om samordning av kontrakter innen forsyningssektorene og i bestemmelsene om offentlig virksomhet, elektrisitetsforsyning, varekontrakter, rammeavtaler og terskelverdier. Tittelen og premissene viser at den tolket direktivet slik at en avtale om overdragelse av eiendomsrettigheter til opprinnelsessertifikater for grønn elektrisitet kan falle innenfor direktivets anvendelsesområde. Relevansen avhang av om den aktuelle offentlige virksomheten utøvde aktivitet omfattet av elektrisitetsforsyning, og om kjøpet av sertifikatene hadde tilstrekkelig tilknytning til denne aktiviteten. Domstolen så også hen til senere presisering i direktiv 2014/25 om at elektrisitetsforsyning omfatter produksjon, engrossalg og detaljsalg, som belyser forståelsen av begrepet uten i seg selv å utvide det tidligere direktivets virkeområde.
Når det gjaldt rammeavtalespørsmålet, tok Domstolen utgangspunkt i at en avtale som fastsetter vilkårene for senere kontrakter i en gitt periode, særlig pris og mengde, kan være en rammeavtale etter artikkel 1 nr. 4 og artikkel 14 i direktiv 2004/17. Ved terskelvurderingen måtte man ikke se isolert på verdien av de enkelte gjennomføringstransaksjonene dersom avtalen samlet sett fastla en ordning for senere kjøp. Det relevante er den høyeste anslåtte samlede verdien av kontraktene som forventes tildelt i hele løpetiden, og direktivet forbyr oppdeling eller særlige beregningsmåter som omgår terskelverdiene.
For håndhevelsen la Domstolen til grunn at tildeling uten forutgående kunngjøring omfattes av artikkel 2d nr. 1 bokstav a) i direktiv 92/13. Sanksjonen "uten virkning" er etter direktivet den sentrale reaksjonen mot ulovlige direkteanskaffelser, men den inntrer ikke automatisk; den må fastslås av uavhengig klageinstans eller domstol, og de nærmere virkningene bestemmes av nasjonal rett innenfor direktivets rammer.
Til slutt avviste Domstolen at oppdragsgiverens krav om annullasjon av kontrakten i seg selv kunne anses som misbruk av rettighet. At oppdragsgiver også har en økonomisk interesse i å komme ut av en ugunstig kontrakt, utelukker ikke at den kan påberope seg anskaffelsesreglene når kontrakten angivelig er inngått i strid med disse.
Konklusjon
Avgjørelsen fastslår at EU-rettens krav til domstolsuavhengighet kunne prøves, men at den foreleggende høyesterettsavdelingen ikke på det foreliggende grunnlaget ble avskåret fra å forelegge spørsmål. For offentlige anskaffelser klargjør dommen at avtaler om grønne sertifikater i elektrisitetssektoren kan omfattes av direktiv 2004/17, at slike avtaler etter omstendighetene kan være rammeavtaler med samlet terskelvurdering, og at ulovlig direkteanskaffelse utløser sanksjonssystemet om kontrakt uten virkning etter direktiv 92/13. Et søksmål fra oppdragsgiver om å få kontrakten satt til side er ikke alene rettsmisbruk.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for oppdragsgivere og forsyningsforetak i energisektoren. Den viser at også avtaler om immaterielle eller omsettelige rettigheter, som grønne sertifikater, kan være anskaffelsespliktige når de er knyttet til sektoraktiviteten. Videre understrekes at man ved vurderingen av terskelverdier må se på den samlede anslåtte verdien av en ordning for gjentatte kjøp, ikke bare på hver enkelt transaksjon. For håndhevelse bekrefter dommen at ulovlig direkteanskaffelse som utgangspunkt skal møtes med reglene om kontrakt uten virkning. Den illustrerer også at oppdragsgiver ikke mister adgangen til å påberope regelbrudd bare fordi tvisten samtidig har et økonomisk bakteppe.