Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at oppdragsgiver som utgangspunkt må håndheve konkurransegrunnlagets klare og uttrykkelige krav likt overfor alle tilbydere. Når konkurransegrunnlaget krever at tilbudet skal inneholde en bestemt erklæring om fravær av utelukkelsesgrunner, og samtidig fastsetter avvisning ved manglende innlevering, er direktiv 2004/18 artikkel 45 og 2 ikke til hinder for at tilbyder avvises dersom erklæringen mangler ved tilbudsfristens utløp. Domstolen knytter dette til likebehandling og gjennomsiktighet: alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere skal kunne forstå kravene på samme måte, og oppdragsgiver skal kunne kontrollere oppfyllelsen på objektivt grunnlag. Artikkel 51 om supplering og presisering kan ikke brukes til å åpne for ettersending av dokumentasjon når dette i realiteten ville avhjelpe en unnlatelse som etter konkurransegrunnlaget utløser avvisning. At tilbyderen senere kan dokumentere at personen feilaktig var omtalt som teknisk direktør, endrer ikke dette utgangspunktet.
Faktum
CEM Ambiente kunngjorde en konkurranse om overdragelse av papir og papp fra særskilt innsamling av husholdningsavfall for perioden 1. april 2011 til 31. mars 2014. En midlertidig sammenslutning bestående av Cartiera Dell'Adda og Cartiera di Cologno Monzese leverte tilbud. Tilbudet inneholdt ikke erklæring for Aldo Galbiati, som i tilbudet var angitt som teknisk direktør i ett av selskapene. Etter italiensk rett og konkurransegrunnlaget skulle det leveres erklæringer om at relevante personer ikke var omfattet av visse strafferettslige forhold, og konkurransegrunnlaget oppstilte avvisning ved mangler som ikke bare var rent formelle. Oppdragsgiver avviste sammenslutningen. Etterpå sendte selskapet inn erklæring om at Galbiati ikke var omfattet av utelukkelsesgrunnene, og anførte dessuten at han var feilaktig oppført som teknisk direktør og i realiteten bare var styremedlem uten representasjonsmyndighet. Tvisten gikk videre i italienske domstoler, som deretter forela tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om anmodningen kunne behandles. Den la til grunn at en lavere nasjonal domstol ikke avskjæres fra å forelegge spørsmål etter artikkel 267 TEUV selv om en høyere nasjonal domstol har avsagt en avgjørelse med rettskraft etter nasjonal rett. Det avgjørende var at den foreleggende retten mente at den nasjonale avgjørelsen kunne være i strid med EU-retten, og at spørsmålene fortsatt var relevante blant annet for erstatningskravet i hovedsaken.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at oppdragsgivere etter artikkel 2 i direktiv 2004/18 skal overholde likebehandling og opptre gjennomsiktig. Disse prinsippene krever at vilkår og framgangsmåte i konkurransen er klart, presist og utvetydig formulert, slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå dem på samme måte, og slik at oppdragsgiver kan kontrollere om tilbudene oppfyller kravene. Når konkurransegrunnlaget uttrykkelig krevde at tilbudet skulle vedlegges den aktuelle erklæringen, og uttrykkelig knyttet avvisning til manglende oppfyllelse, måtte oppdragsgiver anvende dette likt.
Domstolen aksepterte derfor at manglende erklæring kunne lede til avvisning, selv om tilbyderen etter tilbudsfristens utløp oversendte en erklæring som viste at vedkommende person ikke var omfattet av utelukkelsesgrunnene, og selv om tilbyderen samtidig anførte at personen feilaktig var betegnet som teknisk direktør. Den sentrale vurderingen var ikke om det faktisk forelå en materiell utelukkelsesgrunn, men at den obligatoriske dokumentasjonen manglet ved fristens utløp etter konkurransegrunnlaget.
Videre fastslo Domstolen at artikkel 51 om supplering eller utdyping av dokumentasjon ikke kan forstås slik at oppdragsgiver kan tillate avhjelping av unnlatelser som etter konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelser skal føre til avvisning. Artikkel 51 åpner altså ikke for å reparere enhver mangel. Domstolen nevnte også at dersom kontrakten i stedet skulle klassifiseres som en tjenestekonsesjon, ville de grunnleggende traktatprinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet lede til samme resultat, forutsatt at kontrakten hadde klar grenseoverskridende interesse.
Konklusjon
EU-domstolen svarte at artikkel 45 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikkel 2 samt likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, ikke er til hinder for å avvise en tilbyder som ikke har vedlagt en obligatorisk erklæring om en person som i tilbudet er angitt som teknisk direktør. Dette gjelder også når erklæringen sendes inn etter tilbudsfristen og det samtidig opplyses at vedkommende feilaktig var omtalt som teknisk direktør. Artikkel 51 gir ikke grunnlag for å rette en slik unnlatelse når konkurransegrunnlaget uttrykkelig knytter avvisning til manglende innlevering.
Praktisk betydning
Dommen understreker betydningen av klare krav i konkurransegrunnlaget og konsekvent håndheving av disse. For offentlige anskaffelser viser avgjørelsen at oppdragsgiver som utgangspunkt kan avvise ved manglende innlevering av obligatorisk dokumentasjon når krav og sanksjon er klart angitt. Samtidig avgrenser dommen adgangen til å bruke regler om ettersending, supplering eller avklaring: slike mekanismer kan ikke brukes til å reparere en unnlatelse som i realiteten innebærer at et obligatorisk dokument først leveres etter fristen. Avgjørelsen er derfor særlig relevant ved vurderingen av skillet mellom avklarbare formfeil og mangler som går til tilbudets eller forespørselens lovlige innhold ved fristens utløp.