Rettslig kjerne
Domstolen fastslo for det første at avvisningsgrunnen i direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) ikke er begrenset til tilfeller som omfattes av artikkel 101 TEUV. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har tilstrekkelig troverdige indikasjoner på en avtale med sikte på konkurransevridning i anbudskonkurransen. Bestemmelsen retter seg mot integriteten i konkurransen om kontrakten og ikke bare mot klassiske konkurranserettslige overtredelser. For det andre slo Domstolen fast at artikkel 57 nr. 4 uttømmende regulerer de fakultative avvisningsgrunnene som bygger på objektive forhold knyttet til leverandørens kvalifikasjoner eller bestemte former for interessekonflikt og konkurransevridning. Dette utelukker likevel ikke at likebehandlingsprinsippet i direktiv 2014/25 artikkel 36 nr. 1 kan være til hinder for tildeling til tilbydere som utgjør en økonomisk enhet, når deres tilbud ikke er avgitt selvstendig og uavhengig. En slik reaksjon forutsetter en konkret vurdering av om tilknytningen faktisk har påvirket tilbudenes innhold.
Faktum
En tysk oppdragsgiver kunngjorde en kontrakt om offentlig busstransport. To tilbud ble inngitt av J. Sch. Omnibusunternehmen og K. Reisen GmbH. J var næringsdrivende i eget navn og samtidig direktør og eneeier i K. Reisen. Begge tilbudene ble avgitt gjennom samme person, J. Oppdragsgiveren avviste tilbudene blant annet fordi de mente dette innebar overtredelse av konkurransereglene, og besluttet å tildele kontrakten til en annen tilbyder. Etter klage fikk J og K. Reisen medhold i første klageinstans, som viste til at de to tilbyderne utgjorde en økonomisk enhet og derfor ikke uten videre falt inn under artikkel 101 TEUV. Den foreleggende domstolen var i tvil om avvisning etter direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bokstav d) forutsatte et forhold omfattet av artikkel 101 TEUV, og om likebehandlingsprinsippet kunne brukes overfor separate, men ikke uavhengige tilbud fra en økonomisk enhet.
Domstolens vurdering
Domstolen startet med å presisere at kontrakter om offentlig busstransport kan falle inn under direktiv 2014/25, dersom vilkårene i dette direktivet er oppfylt, herunder terskelverdi og at kontrakten gjelder tilgjengeliggjøring eller drift av et offentlig transportnett. Derfor tolket Domstolen artikkel 36 nr. 1 og artikkel 80 nr. 1 i direktiv 2014/25 sammen med artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24.
Når det gjaldt artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d), la Domstolen vekt på ordlyden. Bestemmelsen nevner generelt avtaler med andre økonomiske aktører med sikte på konkurransevridning og viser ikke til artikkel 101 TEUV. Den oppstiller heller ikke krav om at det må være konstatert en faktisk overtredelse av konkurranseretten; det er nok med tilstrekkelig troverdige indikasjoner. Etter Domstolens syn viser også sammenhengen og formålet at regelen skal beskytte tilliten til og integriteten i anskaffelsesprosedyren. Fortalen omtaler upålitelige aktører og nevner også forsøk på å manipulere resultatet av prosedyren. På denne bakgrunn omfatter bestemmelsen også avtaler mellom foretak som utgjør en økonomisk enhet, selv om slike forhold ikke rammes av artikkel 101 TEUV.
For de andre og tredje spørsmålene viste Domstolen til tidligere praksis, særlig Michaniki, og fastslo at artikkel 57 nr. 4 uttømmende regulerer de fakultative avvisningsgrunnene som bygger på objektive forhold ved leverandørens faglige kvalifikasjoner eller på visse former for interessekonflikt og konkurransevridning. Medlemsstatene eller oppdragsgivere kan derfor ikke supplere denne listen med nye avvisningsgrunner av samme art.
Samtidig utelukker ikke dette anvendelsen av de grunnleggende prinsippene. Likebehandlingsprinsippet i direktiv 2014/25 artikkel 36 nr. 1 kan være til hinder for tildeling til tilbydere som er innbyrdes forbundet, og særlig til tilbydere som utgjør en økonomisk enhet, dersom deres tilbud ikke er selvstendige og uavhengige. Domstolen understreket at oppdragsgiver må foreta en konkret undersøkelse av de faktiske omstendighetene. Det er ikke tilstrekkelig å bygge på selve tilknytningen. Men dersom tilknytningen faktisk har påvirket innholdet i tilbudene i samme konkurranse, er dette nok til at tilbudene kan holdes utenfor. Dette gjelder etter Domstolens syn i enda høyere grad når tilbyderne utgjør én økonomisk enhet.
Konklusjon
Domstolen slo fast at artikkel 57 nr. 4 bokstav d) ikke er begrenset til avtaler som er forbudt etter artikkel 101 TEUV. Avvisningsgrunnen kan også omfatte konkurransevridende samordning mellom tilbydere som utgjør en økonomisk enhet, dersom det foreligger tilstrekkelig troverdige indikasjoner. Videre er listen over fakultative avvisningsgrunner i artikkel 57 nr. 4 uttømmende på sitt område, men dette hindrer ikke at likebehandlingsprinsippet brukes for å nekte tildeling når separate tilbud fra en økonomisk enhet faktisk ikke er selvstendige og uavhengige etter en konkret vurdering.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for vurderingen av samordnede tilbud fra nærstående eller forbundne enheter. Den viser at oppdragsgiver ikke er henvist til å bevise en overtredelse av artikkel 101 TEUV for å reagere mot konkurransevridende koordinering i en anskaffelse. Samtidig kan ikke oppdragsgiver automatisk avvise eller se bort fra tilbud bare fordi tilbyderne er konsernforbundne eller utgjør én økonomisk enhet. Det kreves en konkret og forholdsmessig vurdering av om forbindelsen faktisk har påvirket tilbudenes innhold. Dommen tydeliggjør også skillet mellom avvisning etter uttømmende direktivbestemmelser og reaksjoner som følger direkte av grunnprinsippene om likebehandling og reell konkurranse.