Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at de fakultative avvisningsgrunnene i direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bygger på en konkret vurdering av den økonomiske aktørens integritet og pålitelighet, og at denne vurderingen i utgangspunktet ligger hos oppdragsgiver. En nasjonal ordning som automatisk suspenderer denne vurderingen fordi heving av en tidligere kontrakt er bestridt ved domstolene, undergraver bestemmelsenes virkning. Domstolen legger vekt på at artikkel 57 nr. 4 bokstav c) om alvorlig feil i yrkesutøvelsen og bokstav g) om vesentlige eller vedvarende mangler ved oppfyllelsen av en tidligere kontrakt ikke forutsetter en endelig rettskraftig avgjørelse før oppdragsgiver kan ta forholdet i betraktning. Dommen knytter dette også til systemet for self-cleaning i artikkel 57 nr. 6: dersom leverandøren automatisk kan delta så lenge tvisten verserer, svekkes mekanismen som skal dokumentere gjenopprettet pålitelighet. Medlemsstatene kan fastsette gjennomføringsregler, men ikke tømme oppdragsgivers skjønnsmyndighet for innhold.
Faktum
Napoli kommune kunngjorde en konkurranse om skolemat for skoleåret 2017/2018. Sirio Srl hadde året før utført tilsvarende tjenester for kommunen, men kontrakten ble hevet i mai 2017 etter tilfeller av matforgiftning og analyser som viste koliforme bakterier i maten. Sirio opplyste i den nye konkurransen at den tidligere kontrakten var hevet, og at hevingen var bestridt ved søksmål for domstolene. Kommunen tillot likevel Sirio å fortsette i konkurransen og tildelte senere kontrakten til Sirio. Meca Srl, som hadde interesse i konkurransen og tidligere hadde overtatt en kontrakt etter Sirios heving, anførte at kommunen måtte foreta en konkret vurdering av om forholdet utgjorde alvorlig feil i yrkesutøvelsen eller vesentlige mangler ved tidligere kontraktsoppfyllelse. Etter italiensk rettspraksis kunne et verserende søksmål om hevingen hindre en slik vurdering.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at kontrakten lå over terskelverdien og dermed var omfattet av direktiv 2014/24. Den presiserte også at den i en prejudisiell sak bygger på den nasjonale rettsforståelsen som fremgår av foreleggelsesavgjørelsen, selv om det under prosessen ble anført at italiensk rettstilstand kunne ha utviklet seg.
I realiteten la Domstolen vekt på ordlyden og systematikken i artikkel 57 nr. 4. Bestemmelsen sier at oppdragsgivere kan avvise, eller at medlemsstatene kan pålegge oppdragsgivere å avvise, en økonomisk aktør i de angitte situasjonene. Dette viser at vurderingen etter fakultative avvisningsgrunner er lagt til oppdragsgiver, ikke til en domstol som må ha avsagt endelig dom før vurderingen kan foretas. Domstolen viste også til tidligere praksis om de tilsvarende fakultative avvisningsgrunnene i direktiv 2004/18, særlig at EU-retten ikke aksepterer automatiske løsninger som fratar oppdragsgiver den konkrete forholdsmessige vurderingen.
Domstolen fremhevet at formålet med avvisningsgrunnene er å gjøre det mulig for oppdragsgiver å bedømme hver enkelt tilbyders integritet og pålitelighet. Dette kommer tydelig til uttrykk i betraktning 101, hvor alvorlig feil i yrkesutøvelsen nettopp beskrives som forhold som kan reise tvil om leverandørens integritet. En nasjonal regel som gjør at et sivilt søksmål automatisk stanser enhver vurdering av leverandørens pålitelighet, er derfor uforenlig med direktivets oppbygning og formål.
Domstolen knyttet videre vurderingen til artikkel 57 nr. 6 om self-cleaning. Denne mekanismen forutsetter at en økonomisk aktør som rammes av en relevant avvisningsgrunn, kan fremlegge dokumentasjon for tiltak som gjenoppretter påliteligheten. Dersom en leverandør automatisk kan delta videre bare ved å anfekte hevingen av den tidligere kontrakten, reduseres behovet for å fremlegge slike tiltak, og ordningen mister noe av sin funksjon.
På denne bakgrunn kom Domstolen til at artikkel 57 nr. 4 bokstav c) og g) er til hinder for en nasjonal ordning som avskjærer oppdragsgiver fra å foreta enhver vurdering av påliteligheten til en leverandør som har bestridt heving av en tidligere kontrakt ved søksmål.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bokstav c) og g) er til hinder for nasjonale regler som gjør at et søksmål mot heving av en tidligere kontrakt automatisk blokkerer oppdragsgivers vurdering av leverandørens pålitelighet i en ny konkurranse. Oppdragsgiver må kunne foreta en konkret vurdering av om forholdet knyttet til den tidligere kontrakten utgjør alvorlig feil i yrkesutøvelsen eller vesentlige eller vedvarende mangler. Dommen sier ikke at leverandøren nødvendigvis skal avvises, men at vurderingen ikke kan settes helt til side på grunn av et verserende søksmål.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anvendelsen av fakultative avvisningsgrunner ved tidligere kontraktsmislighold. Den understreker at oppdragsgiver ikke kan være bundet av nasjonale regler eller praksis som automatisk utsetter vurderingen til en tvist om tidligere kontrakt er rettskraftig avgjort. For anskaffelsesretten innebærer dette at oppdragsgiver må foreta en selvstendig og konkret vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet, basert på egnede bevis og under iakttakelse av forholdsmessighet. Samtidig må vurderingen ses i sammenheng med leverandørens eventuelle self-cleaning-tiltak. Dommen styrker dermed oppdragsgivers ansvar for individuelle vurderinger og begrenser automatiske ordninger som enten alltid leder til avvisning eller alltid hindrer avvisning.