Rettslig kjerne
Dommens rettslige kjerne er at anskaffelsesregelverket som gjelder, bestemmes av tidspunktet da oppdragsgiver endelig velger prosedyre og kunngjør konkurransen, ikke av at prosjektet tidligere var underlagt en eldre finansieringsordning. For en konkurranse kunngjort etter medlemsstatens tiltredelse til EU gjaldt direktiv 2004/18 fullt ut. Unntaket i artikkel 15 bokstav c for kontrakter underlagt en internasjonal organisasjons særlige prosedyrer skal tolkes snevert og kunne ikke brukes til å opprettholde anvendelsen av EIBs kapittel 3-regler for aktiviteter utenfor EU etter tiltredelsen. Dommen slår videre fast at EU-midler etter forordning nr. 1083/2006 bare kan finansiere operasjoner som er i full overensstemmelse med EU-retten, herunder anskaffelsesdirektivet. Dersom oppdragsgiver anvender strengere kvalifikasjonskrav enn direktivet tillater, foreligger det ikke full overensstemmelse. En slik overtredelse kan være en «uregelmessighet» dersom det ikke kan utelukkes at den kan ha påvirket fondets budsjett, uten at det kreves bevis for et konkret økonomisk tap.
Faktum
Prosjektet gjaldt bygging av motorveien Arad–Timișoara–Lugoj i Romania. Prosjektet var opprinnelig finansiert gjennom en avtale mellom Romania, EIB og den rumenske veimyndigheten CNADNR, med låneavtale fra 2004. Anskaffelsesdokumentene ble forberedt i 2006 etter EIBs retningslinjer for aktiviteter utenfor EU. Selve konkurransen om bygge- og anleggskontrakten ble imidlertid kunngjort 17. juli 2007, altså etter Romanias tiltredelse til EU, og kontrakten ble tildelt 15. desember 2008. Senere ba Romania om at prosjektet skulle få retroaktiv finansiering fra EFRU og Samhørighetsfondet som et stort prosjekt under operasjonelt program «Transport 2007–2013», noe Kommisjonen godkjente. Ved etterfølgende kontroll fant den nasjonale forvaltningsmyndigheten at konkurransen hadde brukt kvalifikasjonskrav som var strengere enn direktiv 2004/18 tillot, og ila en finansiell korreksjon på 10 % av støtteberettigede kostnader. Dette ble bestridt av CNADNR.
Domstolens vurdering
EU-domstolen innledet med å avklare den tidsmessige anvendelsen av direktiv 2004/18. Etter tiltredelsesprotokollen var Romania forpliktet til å etterleve direktivet fra tiltredelsesdatoen, og det forelå ingen overgangsregel som utsatte dette. Domstolen viste til fast rettspraksis om at det relevante direktivet i utgangspunktet er det som gjelder på tidspunktet da oppdragsgiver velger prosedyre og avgjør om det skal gjennomføres konkurranse. Når prosedyren er kunngjort, er kunngjøringstidspunktet avgjørende. Siden kunngjøringen skjedde 17. juli 2007, etter tiltredelsen, gjaldt direktiv 2004/18.
Deretter vurderte Domstolen artikkel 15 bokstav c i direktiv 2004/18, som unntar kontrakter underlagt en internasjonal organisasjons særlige prosedyreregler. Bestemmelsen ble karakterisert som et unntak fra direktivets materielle virkeområde og skulle derfor tolkes snevert. Domstolen kom til at Romania etter tiltredelsen ikke kunne påberope seg denne unntaksbestemmelsen for å anvende EIBs kapittel 3-regler for aktiviteter utenfor EU på en konkurranse som ble startet etter tiltredelsen. Domstolen viste også til EIBs egne retningslinjer, som forutsatte at kandidatland etter tiltredelsen ikke lenger skulle behandles som aktiviteter utenfor EU, men anvende EU-reglene.
Forordning nr. 1083/2006 ble deretter tolket slik at fondene bare kan finansiere operasjoner som er i samsvar med traktaten og avledet EU-rett. Forvaltningsmyndigheten skal sikre at operasjoner som velges ut til finansiering, oppfyller de relevante EU-reglene i hele gjennomføringsperioden. Dermed kunne en anskaffelsesprosedyre hvor det var brukt strengere kvalifikasjonskrav enn direktivet tillater, ikke anses gjennomført i full overensstemmelse med EU-retten og var derfor ikke støtteberettiget for retroaktiv EU-finansiering.
Når det gjaldt begrepet «uregelmessighet» i artikkel 2 nr. 7, fremhevet Domstolen at det er tilstrekkelig at overtredelsen kan ha påvirket EU-budsjettet; det kreves ikke bevis for en konkret finansiell effekt. Brudd på anskaffelsesreglene er derfor en uregelmessighet dersom påvirkning på fondets budsjett ikke kan utelukkes. At de strengere kvalifikasjonskravene kunne ha begrenset konkurransen, gjorde at slik påvirkning ikke kunne utelukkes. Domstolen presiserte likevel at den foreleggende retten måtte kontrollere dette konkret. Ved fastsettelsen av den finansielle korreksjonens størrelse måtte nasjonale myndigheter ta hensyn til uregelmessighetens art og alvor samt det økonomiske tapet, og også se hen til at oppdragsgiver hadde handlet i samsvar med nasjonal rett uten skjønnsmargin.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2004/18 gjaldt for anskaffelsen fordi konkurransen ble kunngjort etter Romanias tiltredelse til EU. Artikkel 15 bokstav c ga ikke grunnlag for å anvende EIBs særlige regler i stedet for direktivet. En anskaffelse som brukte strengere kvalifikasjonskrav enn direktivet tillater, var ikke i full overensstemmelse med EU-retten og kunne derfor ikke motta retroaktiv ikke-tilbakebetalingspliktig EU-finansiering. Slik bruk av strengere krav kunne dessuten utgjøre en «uregelmessighet» som kunne begrunne finansiell korreksjon, dersom påvirkning på fondets budsjett ikke kunne utelukkes.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for prosjekter der finansieringsgrunnlaget endres underveis, særlig når EIB-finansierte prosjekter senere søkes medfinansiert av EU-fond. Den viser at oppdragsgiver og forvaltningsmyndigheter må vurdere anskaffelsens lovlighet ut fra EU-reglene som gjaldt da konkurransen ble kunngjort. Eldre finansieringsavtaler eller nasjonale overgangsregler kan ikke uten videre begrunne avvik fra anskaffelsesdirektivets krav etter tiltredelse eller innen direktivets virkeområde. Dommen tydeliggjør også at for strenge kvalifikasjonskrav ikke bare kan være et anskaffelsesrettslig problem, men også et fondsrettslig spørsmål som kan lede til finansiell korreksjon når konkurransen kan være blitt begrenset.