Rettslig kjerne
Kjernen i avgjørelsen er at direktiv 2004/18 bygger på at underleveranser i utgangspunktet er tillatt, både gjennom artikkel 25 om opplysninger om planlagt underentreprise og artikkel 48 nr. 3 om adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet. En oppdragsgiver kan ikke innføre en generell og abstrakt begrensning som pålegger den fremtidige kontraktsparten å utføre en fast prosentandel av arbeidene med egne midler. En slik begrensning er ikke knyttet til konkrete, identifiserte oppgaver eller til en vurdering av underleverandørenes kompetanse, og den er derfor uforenlig med direktivet. Domstolen presiserte samtidig at det i visse situasjoner kan være adgang til å nekte bruk av underleverandører for vesentlige deler av kontrakten dersom oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere deres kompetanse ved tilbudsevalueringen. Videre fastslo Domstolen at et anskaffelsesrettslig brudd i et EU-medfinansiert prosjekt kan være en «uregelmessighet» etter forordning nr. 1083/2006 når det ikke kan utelukkes at bruddet kan påvirke EU-budsjettet. Finansiell korreksjon må da vurderes og størrelsen fastsettes konkret etter overtredelsens art, betydning og økonomiske konsekvenser.
Faktum
Byen Wrocław gjennomførte i 2007 en begrenset anbudskonkurranse om delvis etablering av en ringvei. Prosjektet hadde en samlet kostnad på om lag 65 millioner euro og var medfinansiert av EU-midler gjennom Samhørighetsfondet og EFRU. I konkurransegrunnlaget var det tatt inn en klausul om at leverandøren måtte utføre minst 25 % av bygge- og anleggsarbeidene med egne midler. Kontrakt ble inngått 1. august 2008. Etterfølgende kontroll fra nasjonale myndigheter med ansvar for lovligheten av EU-medfinansierte tiltak førte til krav om finansiell korreksjon på 5 % av de offentlig finansierte utgiftene. Myndighetene mente klausulen ulovlig begrenset bruk av underleverandører og dermed stred mot direktiv 2004/18. Byen Wrocław bestridte både at klausulen var ulovlig og at forholdet kunne begrunne finansiell korreksjon. Den polske domstolen forela derfor tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i artikkel 25 i direktiv 2004/18, som forutsetter at tilbyder kan benytte underleverandører og eventuelt må opplyse hvilke deler av kontrakten som planlegges satt ut, samt hvilke underleverandører som foreslås. Domstolen viste videre til sin tidligere praksis og til at artikkel 48 nr. 3 åpner for at økonomiske aktører kan støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, forutsatt at de dokumenterer rådighet over ressursene. Dette viser at direktivet i prinsippet tillater bruk av underleverandører uten generelle begrensninger.
Domstolen anerkjente at det kan forekomme situasjoner hvor oppdragsgiver lovlig kan motsette seg bruk av underleverandører for vesentlige deler av kontrakten, særlig dersom oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere de foreslåtte underleverandørenes kompetanse under vurderingen av tilbudene. Dette knytter seg til konkrete deler av kontrakten og til behovet for faktisk kontroll av kvalifikasjoner.
Den omtvistede klausulen var imidlertid av en annen karakter. Den fastsatte abstrakt at minst 25 % av arbeidene måtte utføres av den valgte entreprenøren selv, uten å identifisere hvilke oppgaver dette gjaldt, uten å knytte begrensningen til oppgavenes særlige karakter og uten sammenheng med om oppdragsgiver kunne kontrollere underleverandørenes kompetanse. En slik generell prosentgrense var derfor uforenlig med direktiv 2004/18.
Domstolen vurderte deretter om klausulen kunne opprettholdes som et utførelsesvilkår etter artikkel 26. Det avviste den. Artikkel 26 tillater bare utførelsesvilkår som er forenlige med EU-retten. Et vilkår som strider mot direktivets regler om bruk av andre enheters kapasitet og underleverandører, kan derfor ikke hjemles der.
Når det gjaldt finansiell korreksjon etter forordning nr. 1083/2006, la Domstolen til grunn at en overtredelse av anskaffelsesreglene kan være en «uregelmessighet» dersom den kan tilskrives en økonomisk aktørs handling eller unnlatelse og skader eller kan skade EU-budsjettet ved en urettmessig utgift. For EU-medfinansierte prosjekter er det tilstrekkelig at budsjettpåvirkning ikke kan utelukkes. Domstolen uttalte derfor at den aktuelle overtredelsen kunne begrunne finansiell korreksjon. Selve korreksjonens størrelse måtte likevel fastsettes konkret under hensyn til overtredelsens art og betydning samt det økonomiske tapet for fondet.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 2004/18 er til hinder for en klausul i konkurransegrunnlaget som krever at den senere valgte entreprenøren selv utfører en fast prosentandel av bygge- og anleggsarbeidene. En slik generell begrensning på underleveranser er ikke tillatt. Videre fastslo Domstolen at et slikt brudd i et EU-medfinansiert prosjekt kan utgjøre en «uregelmessighet» etter forordning nr. 1083/2006 og dermed begrunne finansiell korreksjon, så lenge det ikke kan utelukkes at overtredelsen kan ha påvirket fondets budsjett. Korreksjonens størrelse må vurderes konkret.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for oppdragsgivere som vurderer å begrense bruk av underleverandører. Den viser at generelle krav om at leverandøren selv må utføre en fast prosentandel av kontrakten, som utgangspunkt er i strid med anskaffelsesregelverket etter 2004-direktivet. Dersom oppdragsgiver vil sikre at bestemte deler utføres av hovedleverandøren, må dette være saklig knyttet til konkrete og identifiserte oppgaver og ikke formuleres som en abstrakt prosentregel. Dommen er også sentral for kontroll og tilskuddsforvaltning i EU-finansierte prosjekter: anskaffelsesrettslige feil kan utløse finansiell korreksjon selv om konkret budsjettap ikke er bevist, dersom påvirkning ikke kan utelukkes.