Rettslig kjerne
Dommen klargjør at regler om sammensetningen av en midlertidig sammenslutning av virksomheter ligger innenfor medlemsstatenes kompetanse, men må respektere direktiv 2004/18 og de alminnelige EU-rettslige prinsippene. Et absolutt forbud mot at enkelte opprinnelige medlemmer trer ut når tilbudets gyldighet er utløpt og oppdragsgiver ber om forlengelse, går lenger enn nødvendig når de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller kvalifikasjonskravene og deres videre deltakelse ikke svekker andre tilbyderes konkurransemessige stilling. Domstolen bygget særlig på direktivets regler om at sammenslutninger kan støtte seg på deltakernes samlede kapasitet, og på formålet om bred konkurranse og adgang for små og mellomstore bedrifter. Videre fastslo Domstolen at automatisk utløsning av midlertidig garanti som følge av avvisning, uten individuell vurdering og også der kontrakten ikke er tildelt vedkommende, er uforenlig med forholdsmessighetsprinsippet, selv om garantiordningen i utgangspunktet kan forfølge legitime mål.
Faktum
Consip kunngjorde i 2015 en åpen konkurranse om levering av belysning og tilknyttede tjenester, fordelt på 12 delkontrakter. En planlagt midlertidig sammenslutning ledet av Luxone ga tilbud på fire delkontrakter. Anskaffelsesprosessen trakk ut i tid og tilbudenes gyldighet ble forlenget flere ganger. Ved den syvende og senere den åttende anmodningen om forlengelse opplyste enkelte medlemmer, blant dem Sofein og CSEL, at de ikke ønsket å bekrefte de opprinnelige tilbudene, mens Luxone og Iren Smart Solutions ønsket å opprettholde dem. Consip anså dette som ulovlig uttreden fra sammenslutningen, avviste hele sammenslutningen fra konkurransen og besluttet å utløse de midlertidige garantiene for et samlet betydelig beløp. Luxone og Sofein bestred både avvisningen og garantibeslutningen for italienske domstoler, og Consiglio di Stato forela tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen avgrenset først regelverket og la til grunn at kontrakten i hovedsak falt under direktiv 2004/18, ikke direktiv 2004/17. Deretter fremhevet den at artikkel 47 nr. 3 og artikkel 48 nr. 4 gir sammenslutninger av økonomiske aktører adgang til å bygge på deltakernes samlede økonomiske, finansielle, tekniske og faglige kapasitet. Disse bestemmelsene regulerer ikke uttrykkelig senere endringer i sammensetningen av sammenslutningen, slik at medlemsstatene i utgangspunktet kan fastsette regler om dette. Slike regler må imidlertid overholde likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.
Domstolen viste til tidligere praksis om at medlemmer i en sammenslutning kan tre ut uten å krenke likebehandling, forutsatt at de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller oppdragsgivers krav og at videre deltakelse ikke forringer andre tilbyderes konkurransemessige stilling. På den bakgrunn fant Domstolen at et nasjonalt absolutt forbud mot enhver reduksjon i sammensetningen, med automatisk avvisning som konsekvens, er uforholdsmessig. Dette gjaldt særlig når oppdragsgiver selv gjentatte ganger hadde forlenget prosedyren og bedt om bekreftelse av utløpte tilbud, noe som bandt ressurser og medførte forlengelse av garantier. Domstolen la også vekt på at uklare eller rettspraksisskapte vilkår om uttrykkelig tilbakekall og om at uttreden måtte skyldes særlige organisatoriske behov, kunne være problematiske sett i lys av gjennomsiktighetsprinsippet, særlig for aktører fra andre medlemsstater.
Når det gjaldt grunnlaget om mulig omgåelse av kvalifikasjonskontroll og fakultative avvisningsgrunner, understreket Domstolen at oppdragsgiver riktignok kan kontrollere påliteligheten til medlemmene i en sammenslutning. Men også da må forholdsmessighetsprinsippet respekteres. Oppdragsgiver må foreta en konkret og individualisert vurdering og kan ikke uten videre la hele sammenslutningen rammes for forhold som gjelder enkelte medlemmer.
For den midlertidige garantien uttalte Domstolen at forhåndsfastsettelse av garantibeløpet i konkurransegrunnlaget kan være forenlig med likebehandling, gjennomsiktighet og rettssikkerhet. Derimot er automatisk utløsning av garantien ved avvisning, uansett årsak og uten individuell vurdering, ikke forenlig med forholdsmessighetsprinsippet. Selv om ordningen kan ha legitime formål, som å ansvarliggjøre tilbydere og dekke oppdragsgivers kostnader, var en slik automatisk og full inndragning i en situasjon som den foreliggende åpenbart uforholdsmessig.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 2004/18 artikkel 47 nr. 3 og artikkel 48 nr. 4, sammenholdt med forholdsmessighetsprinsippet, er til hinder for nasjonale regler som kategorisk forbyr at enkelte opprinnelige medlemmer trer ut av en midlertidig sammenslutning når tilbudsfristen er utløpt og oppdragsgiver ber om forlengelse, dersom de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller kravene og konkurransen ikke forrykkes. Videre er artikkel 2 og direktivets grunnprinsipper til hinder for automatisk utløsning av midlertidig garanti som følge av avvisning av tilbyder, også når vedkommende ikke får kontrakten.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anskaffelser der tilbydergrupper, konsortier eller andre sammenslutninger deltar og prosessen trekker ut i tid. Den viser at oppdragsgiver ikke uten videre kan håndheve et absolutt krav om uendret sammensetning dersom tilbudets gyldighet er utløpt og det bes om ny bekreftelse. Vurderingen må knyttes til om de gjenværende deltakerne fortsatt oppfyller kvalifikasjonskravene og om likebehandling og konkurranse ivaretas. Dommen har også betydning for regler om tilbudsgaranti eller midlertidig garanti: automatiske og standardiserte sanksjoner ved avvisning må vurderes mot forholdsmessighetsprinsippet. For norske anskaffelser illustrerer avgjørelsen særlig betydningen av konkret vurdering, klar regulering i konkurransegrunnlaget og tilbakeholdenhet med automatiske avvisningsfølger som går lenger enn nødvendig.