Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslo at direktiv 2004/18 er til hinder for nasjonale regler som generelt og abstrakt begrenser underleverandørbruk til 30 % av kontraktens verdi, og som generelt begrenser prisreduksjon til underleverandører til 20 % sammenlignet med kontraktsprisene. Etter dommen må regulering av underleverandørbruk vurderes i lys av direktivets formål om å åpne offentlige kontrakter for bred konkurranse og lette små og mellomstore virksomheters deltakelse. Selv når formål som bekjempelse av organisert kriminalitet, arbeidstakervern eller sikker kontraktsgjennomføring er legitime, kan medlemsstatene ikke bruke tiltak som automatisk gjelder for alle kontrakter uten konkret vurdering. Domstolen la særlig vekt på at slike regler avskjærer oppdragsgivers adgang til å foreta en saksspesifikk kontroll av underleverandørers identitet, kapasitet og pålitelighet, og at mindre inngripende tiltak allerede fantes eller kunne benyttes, blant annet kontroll av underleverandører og prøving av unormalt lave tilbud.
Faktum
Roma-universitetet La Sapienza kunngjorde i desember 2015 en åpen anbudskonkurranse om renholdstjenester med fem års varighet. Kontrakten hadde en anslått verdi på 46 300 968,40 euro ekskl. mva og skulle tildeles etter kriteriet det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kontrakten ble tildelt Tedeschi-foretakssammenslutningen for 31 744 359,67 euro ekskl. mva og sikkerhetskostnader. C.M. Service, som kom på andreplass, angrep tildelingen for italiensk forvaltningsdomstol. Selskapet gjorde gjeldende at det vinnende tilbudet bygget på underleverandørbruk utover den nasjonale 30 %-grensen, og at oppdragsgiveren hadde akseptert underleverandørgodtgjørelse som lå mer enn 20 % under kontraktsprisene. Førsteinstansen ga C.M. Service medhold. Ved anke stilte Consiglio di Stato spørsmål om de italienske reglene var forenlige med EU-retten.
Domstolens vurdering
Domstolen avgrenset først hvilket regelverk som kom til anvendelse. Siden konkurransen ble kunngjort 24. desember 2015, før gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24 utløp 18. april 2016, var det direktiv 2004/18 som gjaldt. Spørsmålene ble derfor vurdert opp mot dette direktivet, ikke direktiv 2014/24.
Når det gjaldt 30 %-grensen, la Domstolen til grunn at direktiv 2004/18 åpner for bruk av underleverandører og at dette også tjener formålet om å åpne markedet for konkurranse, særlig til fordel for små og mellomstore bedrifter. Den italienske regelen etablerte et generelt og abstrakt forbud mot underleverandørbruk utover en fast prosentandel, uten hensyn til kontraktens art, sektor, oppgavenes karakter eller underleverandørenes identitet. Regelen ga heller ikke rom for en konkret vurdering fra oppdragsgiverens side. Selv om bekjempelse av organisert kriminalitet i prinsippet kan begrunne restriksjoner, gikk et slikt generelt tak lenger enn nødvendig. Domstolen pekte på mindre restriktive alternativer, som krav om opplysninger om foreslåtte underleverandører og kontroll av deres pålitelighet, samt eksisterende nasjonale tiltak for å utelukke foretak med tilknytning til mafiaen.
For 20 %-grensen vurderte Domstolen om begrensningen i prisreduksjon overfor underleverandører kunne begrunnes i arbeidstakervern eller behovet for å sikre kontraktens gjennomførbarhet. Også her fremhevet Domstolen at regelen var bindende, generell og abstrakt, og at den kom til anvendelse uten konkret vurdering av om den var nødvendig i den enkelte kontrakt. Den gjorde underleverandørbruk mindre attraktivt ved å redusere muligheten for kostnadsfordeler, og undergravde dermed direktivets konkurranseformål. Når det gjaldt arbeidstakervern, uttalte Domstolen at medlemsstatene i prinsippet kan fastsette gjennomføringsvilkår med sosiale hensyn, men bare dersom de er forenlige med EU-retten. Den italienske regelen gikk lenger enn nødvendig, blant annet fordi den ikke tok hensyn til gjeldende lov- og tariffvern for underleverandørens ansatte. Når det gjaldt gjennomførbarhet og kontroll av tilbud, viste Domstolen til mindre restriktive midler, herunder opplysninger om underleverandører og bruk av reglene om unormalt lave tilbud i artikkel 55 i direktiv 2004/18. Domstolen avviste også at likebehandlingsprinsippet kunne begrunne 20 %-regelen; lavere kostnader oppnådd gjennom forhandlinger med underleverandører er i seg selv et utslag av konkurranse, ikke et brudd på likebehandling.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2004/18 er til hinder for begge de italienske reglene. Medlemsstatene kan ikke innføre et generelt tak som begrenser underleverandørbruk til 30 % av kontraktens verdi, og de kan heller ikke generelt forby prisreduksjoner over 20 % for ytelser som settes ut til underleverandører. Legitime formål som kriminalitetsbekjempelse, arbeidstakervern og sikker kontraktsgjennomføring må ivaretas med mer målrettede og forholdsmessige tiltak som åpner for konkret vurdering i den enkelte anskaffelse.
Praktisk betydning
Dommen markerer en tydelig grense for nasjonal regulering av underleverandørbruk i anskaffelser etter 2004-direktivet. Den viser at oppdragsgivere og lovgiver ikke kan bruke standardiserte, generelle tak eller faste prisgrenser som automatisk gjelder alle kontrakter. Kontrollhensyn må i stedet ivaretas gjennom konkrete og dokumenterbare mekanismer, som opplysninger om underleverandører, kontroll av avvisningsgrunner, vurdering av kapasitet og pålitelighet og prøving av unormalt lave tilbud. For anskaffelsesretten mer generelt understreker avgjørelsen betydningen av konkurranse, forholdsmessighet og adgang for små og mellomstore virksomheter. Dommen er også relevant ved vurderingen av hvor langt nasjonale regler kan gå i å regulere kontraktsgjennomføring og sosial kontroll gjennom underleverandørbestemmelser.