Rettslig kjerne
EU-domstolen la til grunn en funksjonell og formålsorientert tolkning av begrepet «offentlig bygge- og anleggskontrakt» i direktiv 93/37/EØF. Når en kommune som oppdragsgiver får utført infrastrukturarbeider som oppfyller offentlige behov, og utbyggeren gjennom en skriftlig utbyggingsavtale påtar seg å gjennomføre arbeidene mot hel eller delvis motregning i et lovbestemt infrastrukturbidrag, foreligger de sentrale elementene i en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Det er ikke avgjørende at ordningen er forankret i plan- og bygningsrettslige regler, at kommunen ikke står fritt til å velge kontraktspart, eller at utbyggeren selv velger utførende entreprenør. Heller ikke det at avtalen er offentligrettslig, utelukker at det foreligger en kontrakt i direktivets forstand. Dommen understreker dermed at medlemsstatene ikke kan organisere utførelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider gjennom plan- eller utbyggingsrettslige mekanismer på en måte som omgår kunngjørings- og konkurranseplikten etter anskaffelsesdirektivet.
Faktum
Milano kommune vedtok som ledd i «Scala 2001»-prosjektet blant annet oppføring av et nytt teater i Bicocca-området, Teatro degli Arcimboldi. Arbeidet skulle inngå i et større privat utbyggingsprosjekt hvor Pirelli og andre private aktører var involvert. Etter en avtale mellom kommunen, Pirelli, Milano Centrale Servizi SpA og Teatro alla Scala skulle utbyggerne stå for oppføringen av teatrets råbygg og tilhørende parkering som sekundær infrastruktur, mot reduksjon i infrastrukturbidraget etter italiensk lovgivning. Kommunen skulle selv organisere anbudskonkurranse for innredningen. Arkitektforeninger og enkelte arkitekter anla søksmål og anførte at teateret var et offentlig bygge- og anleggsarbeid som måtte tildeles etter EU-reglene om offentlige bygge- og anleggskontrakter. Den nasjonale domstolen mente kommunen hadde fulgt italiensk rett, men var i tvil om disse nasjonale reglene var forenlige med direktiv 93/37/EØF.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i direktivets formål om å åpne offentlige bygge- og anleggskontrakter for reell konkurranse og sikre kunngjøring på fellesskapsnivå. Dette tilsa at definisjonene i artikkel 1 måtte tolkes slik at direktivet ikke mistet sin praktiske virkning.
Domstolen konstaterte først at kommunen var en oppdragsgiver etter artikkel 1 bokstav b. Deretter vurderte den om arbeidene var «arbeider» eller et «bygg- eller anleggsarbeid» etter artikkel 1 bokstav a og c. Infrastrukturarbeider som dem italiensk lov omtalte, herunder oppføring av et teaters råbygg, falt inn under bygge- og anleggsaktiviteter i vedlegg II og oppfylte derfor dette vilkåret.
Når det gjaldt kontraktselementet, avviste domstolen at ordningens plan- og bygningsrettslige karakter kunne ta den ut av direktivet. Selv om kommunen ikke fritt kunne velge den private parten, fulgte det av utbyggingsavtalen hvilke arbeider som skulle utføres og på hvilke vilkår. Avtalen ga dessuten kommunen rettigheter til de ferdige arbeidene for allmenn bruk. At avtalen var offentligrettslig, utelukket ikke at den var en kontrakt i direktivets forstand.
Domstolen fant også at avtalen var gjensidig bebyrdende. Motytelsen fra kommunen besto i at den ga avkall på å kreve inn infrastrukturbidraget helt eller delvis, ved at utbyggeren i stedet utførte arbeidene direkte. Den nasjonale domstolens forståelse av nasjonal rett på dette punktet ble lagt til grunn.
Videre avviste domstolen at entreprenørelementet manglet fordi utbyggeren ikke nødvendigvis selv utførte arbeidene. Det avgjørende var at vedkommende kunne sørge for utførelsen og stille nødvendige garantier. At utbyggeren valgte utførende entreprenører, fratok ikke ordningen dens karakter av offentlig bygge- og anleggskontrakt.
På denne bakgrunn slo domstolen fast at direkte utførelse av slike infrastrukturarbeider utgjorde en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Når verdien nådde terskelverdien i artikkel 6 nr. 1, måtte direktivets prosedyrer overholdes. Domstolen presiserte at dette også kunne skje ved at kommunen påla utbyggeren å gjennomføre arbeidene etter direktivets prosedyrer, som uttrykkelig mandat fra kommunen. Det andre spørsmålet ble avvist fordi foreleggelsen ikke identifiserte tilstrekkelig hvilke EU-rettslige bestemmelser som skulle tolkes eller hva tolkningsproblemet konkret besto i.
Konklusjon
Direktiv 93/37/EØF er til hinder for nasjonal byutviklingslovgivning som tillater at innehaveren av byggetillatelse eller godkjent reguleringsplan utfører infrastrukturarbeider direkte som hel eller delvis motregning i infrastrukturbidraget, uten at direktivets prosedyrer følges, når verdien er lik eller overstiger terskelverdien. Domstolen slo dermed fast at slike ordninger kan være offentlige bygge- og anleggskontrakter etter direktivet. Det andre prejudisielle spørsmålet ble avvist som utilstrekkelig opplyst.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av når plan- og utbyggingsavtaler eller lignende ordninger i realiteten er anskaffelsespliktige bygge- og anleggskontrakter. Den viser at oppdragsgivere ikke kan unnta seg anskaffelsesregelverket ved å organisere utførelse av offentlige infrastrukturarbeider gjennom privatrettslige eller offentligrettslige utbyggingsmekanismer. Vurderingen er materiell: ser man en oppdragsgiver, et arbeid, en skriftlig avtale og et vederlag i form av økonomisk motytelse eller frafall av krav, kan direktivet komme til anvendelse. Dommen har særlig betydning for grensedragningen mellom plan- og bygningsrett og anskaffelsesrett, og for strukturer der private utbyggere utfører offentlig infrastruktur som motytelse i et utbyggingsforhold.