Rettslig kjerne
Dommens rettslige kjerne er at direktiv 2004/17 artikkel 10 og artikkel 51 nr. 3 bygger på et utgangspunkt om juridisk og materiell identitet mellom den økonomiske aktøren som er prekvalifisert, og den som senere avgir tilbud og eventuelt tildeles kontrakten. Dette utgangspunktet er nært knyttet til likebehandling, gjennomsiktighet og en reell konkurranse mellom de utvalgte deltakerne. Domstolen avviste likevel at identitetskravet er absolutt i enhver situasjon. Når direktivet ikke særregulerer endringer i sammensetningen av en prekvalifisert sammenslutning, må spørsmålet vurderes opp mot de alminnelige EU-rettslige anskaffelsesprinsippene. En oppdragsgiver kan derfor i særlige tilfeller tillate at ett medlem av en oppløst sammenslutning fortsetter alene, forutsatt at denne aktøren selv oppfyller de fastsatte kravene og at videreføringen ikke innebærer forskjellsbehandling eller fordreining av konkurransen. Dommen åpner dermed for en begrenset fleksibilitet, men bare innenfor rammen av likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
Banedanmark kunngjorde i januar 2013 en konkurranse med forhandling om en bygge- og anleggskontrakt knyttet til ny jernbanelinje mellom København og Ringsted. Fem økonomiske aktører ble prekvalifisert, herunder sammenslutningen MT Højgaard/Züblin og sammenslutningen Per Aarsleff/E. Pihl og Søn. Etter prekvalifiseringen gikk E. Pihl og Søn konkurs samme dag som sammenslutningsavtalen mellom Aarsleff og Pihl ble inngått. Sammen avga de likevel et første tilbud. Senere besluttet Banedanmark å tillate Per Aarsleff å fortsette alene. Begrunnelsen var blant annet at selskapet selv oppfylte kravene til deltakelse og hadde overtatt en rekke ansatte fra konkursrammede Pihl. Per Aarsleff avga deretter tilbud i eget navn og fikk til slutt tildelt kontrakten. MT Højgaard og Züblin klaget tildelingen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først sin kompetanse og slo fast at Klagenemnda for offentlige anskaffelser er en «domstol» etter artikkel 267 TEUF. Nemnda var opprettet ved lov, hadde permanent karakter, anvendte kontradiktorisk prosess, traff avgjørelser på grunnlag av rettsregler og oppfylte kravet til uavhengighet.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at direktiv 2004/17 ikke inneholder særskilte regler om endringer i sammensetningen av en prekvalifisert sammenslutning. Dermed måtte spørsmålet vurderes på bakgrunn av de alminnelige EU-rettslige prinsippene, særlig likebehandling og gjennomsiktighet. Domstolen understreket at disse prinsippene krever at tilbudsgivere behandles likt, og at de samme vilkårene skal gjelde for alle deltakere. Dette tilsier som hovedregel at bare de aktørene som er blitt prekvalifisert som sådanne, kan avgi tilbud og bli tildelt kontrakt. Artikkel 51 nr. 3 ble lest som uttrykk for et krav om juridisk og materiell identitet mellom de utvalgte aktørene og de som faktisk avgir tilbud.
Domstolen anså likevel ikke dette identitetskravet som absolutt. Den åpnet for at ett medlem av en prekvalifisert sammenslutning kan fortsette alene dersom oppløsningen av sammenslutningen ikke setter likebehandlingen i fare. Det avgjørende er om den gjenværende aktøren alene oppfyller oppdragsgiverens krav, slik at videreføringen ikke innebærer at en ikke-kvalifisert aktør slipper inn bakveien. Domstolen la også vekt på om endringen påvirker konkurransesituasjonen, herunder om andre deltakere er blitt stilt dårligere eller om konkurransen mellom de prekvalifiserte er blitt svekket.
I den foreliggende saken viste foreleggelsen at Per Aarsleff selv ville ha blitt prekvalifisert dersom selskapet hadde søkt alene, at det ikke var fastsatt kvalitative minstekrav som gjorde den opprinnelige sammenslutningen nødvendig, og at ingen andre søkere var blitt holdt utenfor som følge av løsningen. Under slike forutsetninger var likebehandlingsprinsippet ikke til hinder for at Per Aarsleff fortsatte alene. Domstolen fremhevet samtidig at det er den nasjonale instansen som må kontrollere om disse vilkårene faktisk er oppfylt i hovedsaken.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 10 og artikkel 51 i direktiv 2004/17 ikke generelt er til hinder for at ett medlem av en prekvalifisert sammenslutning fortsetter alene i en konkurranse med forhandling etter at sammenslutningen er oppløst. Dette forutsetter at den gjenværende økonomiske aktøren alene oppfyller de krav oppdragsgiveren har stilt, og at videreføringen ikke strider mot likebehandlingsprinsippet eller svekker konkurransen mellom tilbyderne. Den konkrete kontrollen ble overlatt til den nasjonale klageinstansen.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig ved strukturendringer hos leverandører underveis i konkurransen, særlig ved konkurs, omorganisering eller uttreden fra sammenslutninger. Den viser at det i forsyningssektorene etter direktiv 2004/17 finnes et begrenset handlingsrom for å akseptere endringer i hvem som opptrer som tilbudsgiver, selv om utgangspunktet er identitet mellom prekvalifisert søker og senere tilbudsgiver. Oppdragsgivere må da kunne påvise at den gjenværende aktøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene og at løsningen ikke gir konkurransefordeler eller undergraver likebehandling og gjennomsiktighet. Dommen gir ikke en generell adgang til å bytte ut eller omforme deltakere i prekvalifiserte konstellasjoner, men krever en konkret og etterprøvbar vurdering.