EU-dom

C-396/14 MT Højgaard og Züblin mot Banedanmark

Saken gjaldt om en oppdragsgiver i forsyningssektoren kunne la ett medlem av en prekvalifisert sammenslutning fortsette alene i en konkurranse med forhandling etter at den andre deltakeren gikk konkurs. EU-domstolen la til grunn at direktiv 2004/17 i utgangspunktet forutsetter identitet mellom prekvalifisert søker og senere tilbudsgiver, men at en slik videreføring unntaksvis kan aksepteres dersom den gjenværende aktøren selv oppfyller kravene og likebehandling og konkurranse ikke svekkes.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om likebehandlingsprinsippet i direktiv 2004/17 er til hinder for at en økonomisk aktør som inngikk i en prekvalifisert sammenslutning, får fortsette alene etter at sammenslutningen er oppløst. Saken gjaldt særlig hvilken betydning krav om identitet mellom prekvalifisert søker og tilbudsgiver har i en konkurranse med forhandling.

Saksdata: C-396/14, 2016-05-24, EU-domstolen, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mot Banedanmark, direktiv 2004/17/EF artikkel 10 og artikkel 51 nr. 3, samt likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Dommens rettslige kjerne er at direktiv 2004/17 artikkel 10 og artikkel 51 nr. 3 bygger på et utgangspunkt om juridisk og materiell identitet mellom den økonomiske aktøren som er prekvalifisert, og den som senere avgir tilbud og eventuelt tildeles kontrakten. Dette utgangspunktet er nært knyttet til likebehandling, gjennomsiktighet og en reell konkurranse mellom de utvalgte deltakerne. Domstolen avviste likevel at identitetskravet er absolutt i enhver situasjon. Når direktivet ikke særregulerer endringer i sammensetningen av en prekvalifisert sammenslutning, må spørsmålet vurderes opp mot de alminnelige EU-rettslige anskaffelsesprinsippene. En oppdragsgiver kan derfor i særlige tilfeller tillate at ett medlem av en oppløst sammenslutning fortsetter alene, forutsatt at denne aktøren selv oppfyller de fastsatte kravene og at videreføringen ikke innebærer forskjellsbehandling eller fordreining av konkurransen. Dommen åpner dermed for en begrenset fleksibilitet, men bare innenfor rammen av likebehandling og gjennomsiktighet.

Faktum

Banedanmark kunngjorde i januar 2013 en konkurranse med forhandling om en bygge- og anleggskontrakt knyttet til ny jernbanelinje mellom København og Ringsted. Fem økonomiske aktører ble prekvalifisert, herunder sammenslutningen MT Højgaard/Züblin og sammenslutningen Per Aarsleff/E. Pihl og Søn. Etter prekvalifiseringen gikk E. Pihl og Søn konkurs samme dag som sammenslutningsavtalen mellom Aarsleff og Pihl ble inngått. Sammen avga de likevel et første tilbud. Senere besluttet Banedanmark å tillate Per Aarsleff å fortsette alene. Begrunnelsen var blant annet at selskapet selv oppfylte kravene til deltakelse og hadde overtatt en rekke ansatte fra konkursrammede Pihl. Per Aarsleff avga deretter tilbud i eget navn og fikk til slutt tildelt kontrakten. MT Højgaard og Züblin klaget tildelingen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.

Domstolens vurdering

EU-domstolen behandlet først sin kompetanse og slo fast at Klagenemnda for offentlige anskaffelser er en «domstol» etter artikkel 267 TEUF. Nemnda var opprettet ved lov, hadde permanent karakter, anvendte kontradiktorisk prosess, traff avgjørelser på grunnlag av rettsregler og oppfylte kravet til uavhengighet.

I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at direktiv 2004/17 ikke inneholder særskilte regler om endringer i sammensetningen av en prekvalifisert sammenslutning. Dermed måtte spørsmålet vurderes på bakgrunn av de alminnelige EU-rettslige prinsippene, særlig likebehandling og gjennomsiktighet. Domstolen understreket at disse prinsippene krever at tilbudsgivere behandles likt, og at de samme vilkårene skal gjelde for alle deltakere. Dette tilsier som hovedregel at bare de aktørene som er blitt prekvalifisert som sådanne, kan avgi tilbud og bli tildelt kontrakt. Artikkel 51 nr. 3 ble lest som uttrykk for et krav om juridisk og materiell identitet mellom de utvalgte aktørene og de som faktisk avgir tilbud.

Domstolen anså likevel ikke dette identitetskravet som absolutt. Den åpnet for at ett medlem av en prekvalifisert sammenslutning kan fortsette alene dersom oppløsningen av sammenslutningen ikke setter likebehandlingen i fare. Det avgjørende er om den gjenværende aktøren alene oppfyller oppdragsgiverens krav, slik at videreføringen ikke innebærer at en ikke-kvalifisert aktør slipper inn bakveien. Domstolen la også vekt på om endringen påvirker konkurransesituasjonen, herunder om andre deltakere er blitt stilt dårligere eller om konkurransen mellom de prekvalifiserte er blitt svekket.

I den foreliggende saken viste foreleggelsen at Per Aarsleff selv ville ha blitt prekvalifisert dersom selskapet hadde søkt alene, at det ikke var fastsatt kvalitative minstekrav som gjorde den opprinnelige sammenslutningen nødvendig, og at ingen andre søkere var blitt holdt utenfor som følge av løsningen. Under slike forutsetninger var likebehandlingsprinsippet ikke til hinder for at Per Aarsleff fortsatte alene. Domstolen fremhevet samtidig at det er den nasjonale instansen som må kontrollere om disse vilkårene faktisk er oppfylt i hovedsaken.

Konklusjon

EU-domstolen kom til at artikkel 10 og artikkel 51 i direktiv 2004/17 ikke generelt er til hinder for at ett medlem av en prekvalifisert sammenslutning fortsetter alene i en konkurranse med forhandling etter at sammenslutningen er oppløst. Dette forutsetter at den gjenværende økonomiske aktøren alene oppfyller de krav oppdragsgiveren har stilt, og at videreføringen ikke strider mot likebehandlingsprinsippet eller svekker konkurransen mellom tilbyderne. Den konkrete kontrollen ble overlatt til den nasjonale klageinstansen.

Praktisk betydning

Dommen er praktisk viktig ved strukturendringer hos leverandører underveis i konkurransen, særlig ved konkurs, omorganisering eller uttreden fra sammenslutninger. Den viser at det i forsyningssektorene etter direktiv 2004/17 finnes et begrenset handlingsrom for å akseptere endringer i hvem som opptrer som tilbudsgiver, selv om utgangspunktet er identitet mellom prekvalifisert søker og senere tilbudsgiver. Oppdragsgivere må da kunne påvise at den gjenværende aktøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene og at løsningen ikke gir konkurransefordeler eller undergraver likebehandling og gjennomsiktighet. Dommen gir ikke en generell adgang til å bytte ut eller omforme deltakere i prekvalifiserte konstellasjoner, men krever en konkret og etterprøvbar vurdering.

Rettssetninger

Direktiv 2004/17 bygger som hovedregel på identitet mellom den økonomiske aktøren som er prekvalifisert, og den som senere avgir tilbud. — Dette er dommens utgangspunkt for vurderingen av endringer i sammenslutninger.
Når direktiv 2004/17 ikke særregulerer endringer i en prekvalifisert sammenslutning, må spørsmålet vurderes etter likebehandling og gjennomsiktighet. — Viktig for forståelsen av hvordan hull i sekundærlovgivningen fylles av grunnleggende prinsipper.
En oppdragsgiver kan unntaksvis tillate at ett medlem av en oppløst, prekvalifisert sammenslutning fortsetter alene dersom aktøren selv oppfyller kravene og konkurransen ikke fordreies. — Dette er dommens sentrale avklaring om adgang til videreføring.
Likebehandlingsprinsippet er ikke krenket bare fordi en opprinnelig sammenslutning erstattes av én av sine deltakere, dersom andre søkere ikke er blitt stilt dårligere og den gjenværende aktøren ville ha blitt prekvalifisert alene. — Presiserer hvilke forhold som var avgjørende i den konkrete vurderingen.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser oppfyller vilkårene for å være en domstol etter artikkel 267 TEUF. — Prosessuelt viktig avklaring om foreleggelseskompetanse.

Refererte rettskilder

Direktiv 2004/17/EF artikkel 10 — Fastsetter likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.
Direktiv 2004/17/EF artikkel 11 nr. 2 — Gjelder sammenslutninger av økonomiske aktører.
Direktiv 2004/17/EF artikkel 51 nr. 3 — Brukt som grunnlag for kravet om identitet mellom utvalgt aktør og tilbudsgiver.
Direktiv 2004/17/EF artikkel 54 — Regler om objektive kriterier for kvalitativ utvelgelse.
TEUF artikkel 267 — Grunnlag for prejudisiell foreleggelse og vurderingen av om klagenemnda er en domstol.
C-275/98 Unitron Scandinavia og 3-S — Tidligere avgjørelse om Klagenemnda for offentlige anskaffelser som domstol.
C-222/13 TDC — Sammenligningsavgjørelse om et dansk klageorgans manglende domstolskarakter.
C-203/14 Consorci Sanitari del Maresme — Brukt ved vurderingen av kriteriene for domstol etter artikkel 267 TEUF.
C-57/01 Makedoniko Metro og Michaniki — Vist til for at spørsmål uten særregulering i direktivet hører under medlemsstatenes kompetanse innenfor EU-rettens rammer.
C-213/07 Michaniki — Om likebehandling og gjennomsiktighet som grunnlag for anskaffelsesreglene.
C-496/99 P Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta — Om like muligheter og like vilkår for alle tilbydere.
C-538/13 eVigilo — Om likebehandling i utformingen og evalueringen av tilbud.

Dommen i sin helhet

Samling av avgjørelser

DOMSTOLENS DOM (Store avdeling)

24. mai 2016 * «Prejudisiell foreleleggelse — artikkel 267 TEUF — Domstolens kompetanse — det foreleggende organs karakter av en domstol — offentlig anskaffelse innen jernbaneinfrastruktursektoren — konkurranse med forhandling — direktiv 2004/17/EF — artikkel 10 — artikkel 51 nr. 3 — likebehandlingsprinsippet overfor tilbudsgiverne — en sammenslutning sammensatt av to selskaper som er blitt godkjent som tilbudsgiver — tilbud avgitt av det ene av de to selskapene i eget navn, idet det andre selskapet er blitt erklært konkurs — selskap som anses egnet til å bli selvstendigt godkjent som tilbudsgiver — tildeling av kontrakten til dette selskapet»

I sak C-396/14, angående en anmodning om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 267 TEUF, inngitt av Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved avgjørelse av 18. august 2014, innkommet til Domstolen 20. august 2014, i saken:

MT Højgaard A/S,

Züblin A/S mot Banedanmark, har

DOMSTOLEN (Store avdeling)

sammensatt av president K. Lenaerts, visepresident A. Tizzano, avdelingspresidentene R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, J.L. da Cruz Vilaça og A. Arabadjiev samt dommerne E. Juhász (refererende dommer), A. Borg Barthet, J. Malenovský, E. Levits, J.-C. Bonichot, C.G. Fernlund og C. Vajda, generaladvokat: P. Mengozzi justissekretær: fullmektig I. Illéssy, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet 8. september 2015, etter at det er avgitt innlegg av:

MT Højgaard A/S og Züblin A/S ved advokat T. Høg
den danske regjering ved C. Thorning, som befullmektiget, bistått av advokat R. Holdgaard

* Prosessspråk: dansk.

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Europa-Kommisjonen ved L. Grønfeldt, M. Clausen og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til avgjørelse i rettsmøtet 25. november 2015, avsagt følgende

Dom

Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder fortolkningen av det likebehandlingsprinsippet overfor virksomheter som fremgår av artikkel 10 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester («forsyningsdirektivet») (EUT 2004 L 134, s. 1), sammenholdt med dette direktivets artikkel 51.

Denne anmodningen er blitt inngitt i forbindelse med en tvist mellom på den ene siden MT Højgaard A/S og Züblin A/S og på den andre siden Banedanmark vedrørende lovligheten av sistnevntes tildeling, i sin egenskap av oppdragsgiver, av en offentlig kontrakt til Per Aarsleff A/S.

Rettsregler

EU-retten

Niende betraktning til direktiv 2004/17 har følgende ordlyd:

«For å sikre økt konkurranse ved offentlige kontrakter inngått av enheter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester bør det utarbeides bestemmelser om fellesskapssamordning ved kontrakter over en viss verdi. Denne samordningen skjer på grunnlag av kravene i EF-traktatens artikkel 14, 28 og 49 og Euratomtraktatens artikkel 97, nemlig likebehandlingsprinsippet, som ikke-diskrimineringsprinsippet bare er en særlig utforming av, prinsippet om gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighetsprinsippet samt gjennomsiktighetsprinsippet. I betraktning av karakteren av de sektorene som berøres av en slik samordning, bør denne samordningen, samtidig som den sikrer anvendelsen av nevnte prinsipper, danne grunnlag for lojal handelspraksis og være så fleksibel som mulig.

[...]»

Dette direktivets artikkel 10 med overskriften «Prinsipper for tildeling av kontrakter» bestemmer:

«Oppdragsgiverne overholder prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av virksomheter og handler på en gjennomsiktig måte.»

Det nevnte direktivets artikkel 11 med overskriften «Økonomiske aktører» fastsetter i sitt nr. 2:

«Sammenslutninger av økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller søkere. I forbindelse med avgivelse av et tilbud eller inngivelse av en søknad om deltakelse kan oppdragsgiverne ikke kreve at sammenslutninger av økonomiske aktører antar en bestemt rettslig form, men den utvalgte sammenslutningen kan være nødt til å anta en bestemt rettslig form når den har fått tildelt kontrakten, i den utstrekning det er nødvendig for å sikre en tilfredsstillende oppfyllelse av denne.»

2ECLI:EU:C:2016:347

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Artikkel 51 med overskriften «Alminnelige bestemmelser», som inngår i samme direktivs kapittel VII, bestemmer:

«1. Med henblikk på utvelgelsen av deltakere i anbudskonkurransen:

a) utelukker de oppdragsgiverne som har utarbeidet regler og kriterier for utelukkelse av tilbudsgivere eller søkere i samsvar med artikkel 54 nr. 1, 2 eller 4, de økonomiske aktørene som omfattes av disse reglene og kriteriene b) velger oppdragsgiverne tilbudsgivere og søkere i samsvar med de objektive reglene og kriteriene som er fastsatt i medhold av artikkel 54 c) begrenser oppdragsgiverne i forbindelse med begrensede anbudskonkurranser og konkurranser med forhandling etter forutgående kunngjøring eventuelt antallet utvalgte søkere i samsvar med bokstav a) og b) og bestemmelsene i artikkel 54.

[...]

3. Oppdragsgiverne kontrollerer at tilbudene fra de således utvalgte tilbudsgiverne er i samsvar med de reglene og kravene som gjelder for tilbudene, og tildeler kontrakten på grunnlag av kriteriene i artikkel 55 og 57.»

Artikkel 54 i direktiv 2004/17 med overskriften «Kriterier for kvalitativ utvelgelse» har følgende ordlyd:

«1. Oppdragsgivere som fastsetter utvelgelseskriterier i en åpen anbudskonkurranse, skal gjøre dette på grunnlag av objektive regler og kriterier som skal stilles til rådighet for interesserte økonomiske aktører.

2. Oppdragsgivere som velger ut søkere i forbindelse med begrensede anbudskonkurranser eller konkurranser med forhandling, skal følge de objektive reglene og kriteriene de har fastsatt, og som er tilgjengelige for interesserte økonomiske aktører.

3. Ved begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling kan kriteriene være at oppdragsgiveren av objektive grunner er nødt til å begrense antallet søkere til et nivå som er rimelig ut fra en avveining av de særlige forholdene som gjør seg gjeldende i forbindelse med anskaffelsesprosedyren, og de midlene som kreves til gjennomføringen av den. Antallet utvalgte søkere skal likevel stå i forhold til kravet om tilstrekkelig konkurranse.

[...]»

Dansk rett

§ 2 nr. 1 i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, jf. lovbekendtgørelse nr. 1295 av 15. november 2013, inneholder følgende definisjon, fastsatt i samsvar med rettspraksis og juridisk litteratur:

«Ved et interessentskab forstås i denne lov en virksomhed, hvor alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser.»

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet

Ved kunngjøring offentliggjort i januar 2013 innledet Banedanmark en konkurranse med forhandling med forutgående anbudsinnbydelse som omhandlet i artikkel 47 i direktiv 2004/17 med henblikk på tildeling av en offentlig kontrakt vedrørende anleggelse av en ny jernbanelinje mellom København og Ringsted, et prosjekt som ble gitt navnet «TP 4 Urban Tunnels». Med henblikk på tildelingen av kontrakten var det anvendte kriteriet kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Banedanmark ønsket i samsvar med kunngjøringen å anmode fire til seks søkere om å avgi tilbud og ville, dersom antallet søkere var høyere enn seks, foreta en forevaluering. Det fremgår dessuten av konkurransegrunnlaget at tilbudsgiverne i medhold av den innledede prosedyren ville bli anmodet om å avgi tre påfølgende tilbud i løpet av prosedyren. Det skulle finne sted en forhandling etter avgivelsen av de to første tilbudene, idet det tredje og siste tilbudet skulle lede til tildelingen av kontrakten.

Fem økonomiske aktører søkte om prekvalifisering. Blant disse figurerte en sammenslutning bestående av MT Højgaard og Züblin (heretter «sammenslutningen Højgaard og Züblin») og en sammenslutning bestående av Per Aarsleff og E. Pihl og Søn A/S (heretter «sammenslutningen Aarsleff og Pihl»). Banedanmark prekvalifiserte alle fem søkerne og anmodet dem om å avgi tilbud.

I juni 2013 trakk en av virksomhetene seg ut av prosedyren, slik at det bare var fire prekvalifiserte tilbudsgivere igjen.

Avtalen om opprettelse av sammenslutningen Aarsleff og Pihl ble inngått mellom de to selskapene 26. august 2013. Samme dag avsa den kompetente retten konkursbegjæring over E. Pihl og Søn. Banedanmark ble kjent med konkursdekretetet i løpet av ettermiddagen og spurte allerede senere samme dag Per Aarsleff om konkursens betydning for den pågående anbudskonkurransen. Til tross for dette konkursdekretetet avga sammenslutningen Aarsleff og Pihl 27. august 2013 et første tilbud som var undertegnet av disse to selskapene, men ikke av bostyrer i konkursboet.

Banedanmark underrettet 15. oktober 2013 samtlige tilbudsgivere om sin avgjørelse om å tillate Per Aarsleff å fortsette deltakelsen i anbudskonkurransen alene. Banedanmark begrunnet denne avgjørelsen med den betraktning at Per Aarsleff – som var den største entreprenøren i Danmark målt i omsetning for regnskapsårene 2012 og 2013 – oppfylte de fastsatte kravene for å delta i konkurranser med forhandling, selv uten E. Pihl og Søns tekniske og økonomiske kapasitet. Per Aarsleff hadde dessuten overtatt mer enn 50 medarbeidere fra E. Pihl og Søn, herunder nøkkelpersoner med hensyn til utførelsen av det omhandlede prosjektet.

Per Aarsleff avga et andre tilbud i eget navn, idet selskapet angav at det fremsatte dette i sin egenskap av etterfølger til sammenslutningen Aarsleff og Pihl, at bostyrer i konkursboet ikke hadde meddelt hvorvidt vedkommende aktet å fortsette sammenslutningsavtalen, og at Per Aarsleff som følge herav hadde hevet denne avtalen. Etter evalueringen av de mottatte tilbudene i andre runde traff Banedanmark i samsvar med betingelsene i kunngjøringen det valget å velge ut tre tilbud med henblikk på å avgjøre hvilket av disse som økonomisk var det mest fordelaktige, og anmodet de tre valgte tilbudsgiverne om å avgi et tredje og siste tilbud. Blant disse figurerte Per Aarsleff og sammenslutningen Højgaard og Züblin. De tre tilbudsgiverne avga 12. desember 2013 disse siste tilbudene.

Den 20. desember 2013 meddelte Banedanmark de tre valgte tilbudsgiverne at denne styrelsen hadde besluttet å tildele kontrakten til Per Aarsleff, hvis tilbud hva angår såvel kvalitet som pris var det økonomisk mest fordelaktige. Dette tilbudet lød på 920 300 000 danske kroner (DKK) (ca. 123 402 000 EUR).

4ECLI:EU:C:2016:347

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Som følge av denne avgjørelsen har MT Højgaard og Züblin klaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, idet denne sammenslutningen særlig har gjort gjeldende at Banedanmark tilsidesatte de i artikkel 10 i direktiv 2004/17 fastsatte prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet ved å tillate Per Aarsleff å delta i anbudskonkurransen i stedet for sammenslutningen Aarsleff og Pihl, til tross for at Per Aarsleff ikke var blitt personlig prekvalifisert. MT Højgaard og Züblin har således nedlagt påstand for Klagenemnda for offentlige anskaffelser om annullasjon av avgjørelsen om å tildele Per Aarsleff kontrakten og om anordning av utsettelse av gjennomføringen av denne avgjørelsen.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser besluttet innledningsvis ikke å tillegge klagen oppsettende virkning. Nemnda har deretter i sin foreleggelsesavgjørelse anført at Per Aarsleff på grunnlag av de oversendte opplysningene vedrørende dette selskapet ville ha blitt prekvalifisert, dersom det hadde søkt om prekvalifisering i eget navn fremfor å gjøre det gjennom sammenslutningen Aarsleff og Pihl. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har likeledes bemerket at ingen bestemmelse i dansk rett forbyr at sammensetningen av en sammenslutning av entreprenører som deltar i en anbudskonkurranse, endres etter avgivelsen av tilbudene.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har videre bemerket at Banedanmark ikke i kunngjøringen fastsatte kvalitative minstekrav til tilbudsgivernes tekniske kapasitet, og at Banedanmark bare skulle foreta en kvalitativ vurdering av søknadene dersom antallet var høyere enn seks. Per Aarsleff kunne derfor ha blitt prekvalifisert i eget navn uten å være part i sammenslutningen Aarsleff og Pihl. Det forhold at Per Aarsleff trådte i stedet for denne sammenslutningen, hadde for øvrig ingen betydning for tilbudsgivernes situasjon, for så vidt som ingen av søkerne ble utelukket ved prekvalifiseringen, og ettersom ingen ville ha blitt avvist dersom Per Aarsleff hadde søkt om personlig prekvalifisering. Dessuten måtte det sondres mellom den situasjonen der endringen av en sammenslutning skjer før tildelingen av kontrakten, og den situasjonen der denne endringen skjer etter tildelingen.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har imidlertid gitt uttrykk for noen forbehold vedrørende den fulgte prosedyrens forenlighet med likebehandlingsprinsippet, idet nemnda samtidig har fremhevet at EU-lovgiver hva angår offentlige anskaffelser innenfor de aktivitetssektorene som er omfattet av anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, ikke har fastsatt like detaljerte regler for anvendelsen av dette prinsippet som dem som er inntatt i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114).

På bakgrunn av disse betraktningene har Klagenemnda for offentlige anskaffelser besluttet å utsette saken og å forelege Domstolen følgende prejudisielle spørsmål:

«Skal likebehandlingsprinsippet i artikkel 10, jf. artikkel 51, i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF fortolkes slik at det i en situasjon som den foreliggende er til hinder for at en oppdragsgiver tildeler ordren til en tilbudsgiver som ikke hadde søkt om prekvalifisering og derfor ikke var prekvalifisert?»

Om Domstolens kompetanse

Domstolen anerkjente i avsnitt 15 i dom av 18. november 1999, Unitron Scandinavia og 3-S (C-275/98, EU:C:1999:567), at Klagenemnda for offentlige anskaffelser hadde karakter av en «domstol» i den forstand begrepet er anvendt i artikkel 267 TEUF. Den danske regjeringen har imidlertid bemerket at Domstolen i dom av 9. oktober 2014, TDC (C-222/13, EU:C:2014:2265), avslo å anerkjenne at Teleklagenævnet hadde en slik karakter, og den har følgelig anmodet Domstolen om nærmere å utdype de kriteriene som i den forbindelse finner anvendelse, og om i tilfelle å bekrefte at Klagenemnda for offentlige anskaffelser har karakter av en «domstol».

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Det skal i denne forbindelse bemerkes at det følger av fast rettspraksis at Domstolen ved vurderingen av det foreleggende organs karakter av «domstol», hvilket spørsmål utelukkende hører under EU-retten, tar en rekke forhold i betraktning, nemlig om dette organet er opprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk rettsinstans, anvender en kontradiktorisk saksbehandling, treffer avgjørelse på grunnlag av rettsregler, og om det er uavhengig (dom av 6.10.2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, EU:C:2015:664, avsnitt 17 og den der nevnte rettspraksis).

Med hensyn til hovedsaken fremgår det ikke av noen opplysninger i de saksdokumentene som er fremlagt for Domstolen, at det foreleggende organet ikke oppfyller de kriteriene som har sammenheng med om det er opprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk rettsinstans, om den for dette organet fulgte prosedyren er kontradiktorisk, og om det treffer avgjørelse på grunnlag av rettsregler.

Hva angår kriteriet om uavhengighet – hvilket kriterium Domstolen i den av den danske regjeringen fremhevede dom av 9. oktober 2014, TDC (C-222/13, EU:C:2014:2265), uttalte at Teleklagenævnet ikke oppfylte – skal det først fastslås at Klagenemnda for offentlige anskaffelser, i motsetning til Teleklagenævnet, ikke opptrer som part i de klagesakene som anlegges ved de alminnelige rettsinstansene til prøving av dens avgjørelser. Det følger herav at Klagenemnda for offentlige anskaffelser er utenforstående i forhold til tvistelens parter, særlig i forhold til den myndigheten som har truffet den til nemnda påklagede avgjørelsen.

Det skal deretter bemerkes at det, som påpekt av generaladvokaten i punkt 44 i forslaget til avgjørelse, fremgår av saksdokumentene at dette organet ikke har noen funksjonell forbindelse til Erhvervs- og Vækstministeriet. Det forhold at dette organets sekretariat er tilknyttet det nevnte ministeriet, kan ikke reise tvil om denne konstateringen. Klagenemnda for offentlige anskaffelser utøver dessuten sine funksjoner helt uavhengig, uten å være underlagt et hierarkisk forhold og uten å motta instrukser fra noen (jf. i denne retning dom av 6.10.2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, EU:C:2015:664, avsnitt 19 og den der nevnte rettspraksis).

Hva angår uavhengigheten for medlemmene av det foreleggende organet skal det fremheves at disse i henhold til § 1 nr. 4 i bekendtgørelse nr. 887 av 11. august 2011 om Klagenævnet for Udbud med senere endringer skal fungere uavhengig i sitt virke.

Det fremgår av saksdokumentene at det foreleggende organet i henhold til § 9 nr. 1 i lov nr. 492 av 12. mai 2010 om håndhevelse av udbudsreglerne m.v. med senere endringer (heretter «lov nr. 492») består av en leder og et antall nestledere som utgjør presidiet, samt et antall sakkyndige medlemmer. I henhold til § 9 nr. 2 annet punktum i lov nr. 492 består presidiet av byrets- og lagmannsrettsdommere.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er paritetisk sammensatt. Den består i sin alminnelige sammensetning av et medlem fra presidiet som fungerer som leder, og av et sakkyndig medlem. I medhold av § 10 nr. 5 i lov nr. 492 treffes dens avgjørelser dessuten med simpelt flertall, og lederens stemme er utslagsgivende ved stemmelikhet. De medlemmene av dette organet som har bakgrunn i det danske dommerkorpset, råder følgelig under alle omstendigheter over et flertall av stemmene og har derfor en avgjørende vekt når det nevnte organet treffer avgjørelse.

De medlemmene av det foreleggende organet som har status som dommere i rettssystemet, nyter i denne egenskapen den i Grunnlovens § 64 fastsatte særlige beskyttelsen mot avskjedigelse, hvilken beskyttelse også omfatter utøvelsen av funksjonene som medlem av det foreleggende organets presidium.

I betraktning av at de medlemmene av det foreleggende organet som i sin egenskap av dommere nyter denne særlige beskyttelsen, råder over de avgjørende stemmene, kan den omstendighet at de sakkyndige medlemmene av dette organet ikke nyter den samme beskyttelsen, under alle omstendigheter ikke føre til at det reises tvil om det nevnte organets uavhengighet.

6ECLI:EU:C:2016:347

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

På bakgrunn av ovenstående betraktninger skal det fastslås at Klagenemnda for offentlige anskaffelser likeledes oppfyller kriteriet om uavhengighet og derfor skal anses for å være en «domstol» i den forstand begrepet er anvendt i artikkel 267 TEUF.

Følgelig har Domstolen kompetanse til å besvare det forelagte spørsmålet.

Om det prejudisielle spørsmålet

Med sitt spørsmål ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst hvorvidt det likebehandlingsprinsippet overfor virksomheter som fremgår av artikkel 10 i direktiv 2004/17, sammenholdt med dette direktivets artikkel 51, skal fortolkes slik at det er til hinder for at en oppdragsgiver tillater en økonomisk aktør som inngikk i en sammenslutning av to virksomheter som var blitt prekvalifisert og hadde avgitt det første tilbudet i en konkurranse med forhandling om tildeling av en offentlig kontrakt, å fortsette deltakelsen i denne anbudskonkurransen i eget navn etter oppløsningen av den nevnte sammenslutningen.

Med henblikk på besvarelsen av dette spørsmålet skal det bemerkes at det ikke i direktiv 2004/17 er fastsatt regler som spesifikt gjelder inntrufne endringer i sammensetningen av en sammenslutning av økonomiske aktører som er blitt prekvalifisert som tilbudsgiver i en offentlig anskaffelse, slik at reguleringen av en slik situasjon hører under medlemsstatenes kompetanse (jf. i denne retning dom av 23.1.2003, Makedoniko Metro og Michaniki, C-57/01, EU:C:2003:47, avsnitt 61).

Verken dansk lovgivning eller det i hovedsaken omhandlede konkurransegrunnlaget inneholder spesifikke regler i denne henseende. Under disse omstendighetene skal oppdragsgiverens mulighet for å tillate en slik endring undersøkes på bakgrunn av de alminnelige prinsippene i EU-retten – særlig likebehandlingsprinsippet og den forpliktelsen til gjennomsiktighet som følger derav – så vel som ut fra denne rettens formål på området for offentlige anskaffelser.

Det skal i den henseende bemerkes at likebehandlingsprinsippet og forpliktelsen til gjennomsiktighet blant annet innebærer at tilbudsgiverne skal behandles likt, både når de utarbeider sine bud og når den offentlige oppdragsgiveren vurderer budene, og at disse prinsippene utgjør grunnlaget for EU-reglene om anskaffelsesprosedyrer (jf. i denne retning dom av 16.12.2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, avsnitt 45 og den der nevnte rettspraksis).

Likebehandlingsprinsippet overfor tilbudsgiverne, som har til formål å fremme utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom de virksomhetene som deltar i en prosedyre vedrørende inngåelse av en offentlig kontrakt, krever at samtlige tilbudsgivere gis like muligheter i forbindelse med utformingen av sine bud, og det innebærer således at de samme betingelsene må gjelde for alle konkurrentene (jf. dom av 29.4.2004, Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, avsnitt 110, og av 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, avsnitt 33).

En streng anvendelse av likebehandlingsprinsippet overfor tilbudsgiverne, slik dette er uttrykkelig angitt i artikkel 10 i direktiv 2004/17, sammenholdt med dette direktivets artikkel 51, leder til den konklusjonen at bare de økonomiske aktørene som er blitt prekvalifisert som sådanne, kan avgi tilbud og bli tilslagsmottakere.

Dette standpunktet støttes av artikkel 51 nr. 3 i direktiv 2004/17, ifølge hvilken oppdragsgiverne «kontrollerer at tilbudene fra de således utvalgte tilbudsgiverne er i samsvar med de reglene og kravene som gjelder for tilbudene», hvilket som påpekt av generaladvokaten i punkt 63 i forslaget til avgjørelse forutsetter en juridisk og materiell identitet mellom de prekvalifiserte økonomiske aktørene og de økonomiske aktørene som avgir tilbudene.

MT HØJGAARD OG ZÜBLIN

Det kravet om juridisk og materiell identitet som er anført i foregående avsnitt i nærværende dom, kan imidlert

Emner: forsyningsdirektivet, prekvalifisering, sammenslutning av leverandører, konkurranse med forhandling, likebehandling, gjennomsiktighet, konkurs, identitet mellom søker og tilbudsgiver, jernbaneinfrastruktur, forsyningssektorene