Rettslig kjerne
Dommen avklarer at fakultative avvisningsgrunner etter direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bokstav a) kan knyttes ikke bare til tilbyderen selv, men også til en underleverandør som er angitt i tilbudet, når denne har tilsidesatt miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2. Begrunnelsen er at reglene også ivaretar vurderingen av den økonomiske aktørens integritet og pålitelighet i gjennomføringen av kontrakten. Samtidig setter EU-retten klare grenser for medlemsstatenes gjennomføring. En nasjonal ordning kan ikke etablere en ubetinget og automatisk avvisning av tilbyderen i enhver slik situasjon. Det følger av forholdsmessighetsprinsippet og artikkel 57 nr. 6 at oppdragsgiver må kunne foreta en konkret vurdering av overtredelsens alvor og omstendighetene rundt den, samt vurdere dokumentasjon som viser at tilbyderen fortsatt er pålitelig. Dommen tydeliggjør dermed skillet mellom adgang til å reagere på underleverandørens forhold og forbudet mot automatiske, skjønnsløse sanksjoner.
Faktum
Consip, den italienske statens innkjøpssentral, kunngjorde i 2016 en åpen anbudskonkurranse om levering av et optisk kommunikasjonssystem til bruk for flere avdelinger under det italienske økonomi- og finansministeriet. Tim innga tilbud og oppga tre underleverandører, med tilhørende ESPD-er. Under konkurransen konstaterte oppdragsgiver at en av de oppgitte underleverandørene ikke overholdt italienske regler om funksjonshemmedes adgang til arbeid. Med hjemmel i italiensk lov ble Tim derfor avvist. Etter foreleggelsesrettens opplysninger var Tim ikke forpliktet til å bruke noen av de tre oppgitte underleverandørene dersom selskapet fikk kontrakten, og Tim var heller ikke etter nasjonal rett forpliktet til å kontrollere om de oppgitte underleverandørene var omfattet av den aktuelle avvisningsgrunnen. Tvisten gjaldt om den italienske regelen om automatisk avvisning var forenlig med direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 57 nr. 4 bokstav a), som åpner for at oppdragsgivere kan avvise, eller at medlemsstatene kan pålegge oppdragsgivere å avvise, en økonomisk aktør når det med passende midler kan påvises brudd på forpliktelsene nevnt i artikkel 18 nr. 2. Domstolen la til grunn at bestemmelsen ikke bare gjelder forhold som direkte kan tilskrives tilbyderen selv. Formålet med avvisningsreglene er blant annet å gjøre det mulig å vurdere tilbyderens integritet og pålitelighet. I lys av dette kan medlemsstatene tillate eller kreve avvisning av en tilbyder også når overtredelsen er begått av en underleverandør oppgitt i tilbudet.
Domstolen understreket likevel at medlemsstatene ved gjennomføringen av artikkel 57 må respektere EU-retten, særlig anskaffelsesprinsippene i artikkel 18 og forholdsmessighetsprinsippet. Dersom nasjonal rett åpner for avvisning på grunnlag av underleverandørers forhold, må kontrollen skje på like vilkår for alle tilbydere og alle underleverandører oppgitt i tilbudene. Likebehandlingsprinsippet var derimot ikke til hinder for at konsekvensene kan være ulike avhengig av når overtredelsen avdekkes, slik at utskifting av underleverandør etter kontraktstildeling kan være tilstrekkelig.
Det avgjørende punktet var at den italienske regelen fastsatte automatisk avvisning. Domstolen viste til fortale 101, hvor oppdragsgivere ved bruk av fakultative avvisningsgrunner skal legge særlig vekt på forholdsmessighet. Dette gjelder desto mer når overtredelsen ikke er direkte begått av tilbyderen, men av en underleverandør utenfor tilbyderens egen virksomhet, og når tilbyderen ikke nødvendigvis har full kontroll eller full tilgang til opplysninger om underleverandørens forhold.
Videre fremhevet Domstolen artikkel 57 nr. 6 om avhjelpende tiltak. En økonomisk aktør som befinner seg i en av situasjonene nevnt i artikkel 57 nr. 4, skal kunne fremlegge dokumentasjon for at vedkommende fortsatt er pålitelig. En automatisk avvisningsregel fratar både tilbyderen muligheten til å redegjøre for relevante omstendigheter og oppdragsgiveren muligheten til å foreta en konkret vurdering. Det nasjonale regelverket tok heller ikke høyde for relevante momenter, som hvilke ressurser tilbyderen faktisk hadde til å kontrollere underleverandøren, eller om tilbyderen kunne oppfylle kontrakten uten den aktuelle underleverandøren. Derfor gikk regelen lenger enn nødvendig og var uforenlig med artikkel 57 nr. 4 bokstav a), sammenholdt med artikkel 57 nr. 6 og forholdsmessighetsprinsippet.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at direktiv 2014/24 ikke er til hinder for nasjonal rett som gir oppdragsgiver adgang eller plikt til å avvise en tilbyder når en oppgitt underleverandør har tilsidesatt forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2. Det er altså ikke et krav etter direktivet at reaksjonen alltid begrenses til utskifting av underleverandøren. Derimot er direktivet, lest sammen med artikkel 57 nr. 6 og forholdsmessighetsprinsippet, til hinder for nasjonale regler som gjør slik avvisning automatisk, uten individuell vurdering og uten mulighet for tilbyderen til å dokumentere sin pålitelighet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av avvisning ved bruk av underleverandører etter anskaffelsesdirektivet 2014. Den viser at oppdragsgiver kan legge vekt på alvorlige forhold hos oppgitte underleverandører ved vurderingen av tilbyderens pålitelighet. Samtidig avgrenser dommen medlemsstatenes handlingsrom: regelverk eller praksis som automatisk avviser tilbyderen uten konkret forholdsmessighetsvurdering, er ikke forenlig med EU-retten. For offentlige anskaffelser innebærer dette at oppdragsgiver må ha rom for å vurdere overtredelsens alvor, tilbyderens kontrollmuligheter, eventuelle alternative løsninger og dokumenterte avhjelpende tiltak. Dommen støtter dermed en skjønnsmessig og etterprøvbar vurdering fremfor rigide automatiske sanksjoner.