Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er at direktiv 2004/17 har et sektoravgrenset og dermed snevert anvendelsesområde. En oppdragsgiver omfattes ikke av sektordirektivet for all sin virksomhet, men bare for kontrakter som er knyttet til de aktivitetene som er nevnt i direktivets artikkel 3–7. Domstolen avviste dermed en generell anvendelse av den såkalte «smitteteorien» innenfor direktiv 2004/17. Samtidig presiserte domstolen at når det aktuelle organet er et offentligrettslig organ etter definisjonen i direktiv 2004/17 og 2004/18, vil kontrakter uten tilknytning til sektoraktivitetene i stedet være underlagt direktiv 2004/18. Vurderingen av om et organ er et offentligrettslig organ skjer etter de etablerte kumulative vilkårene, og begrepet skal tolkes formålsorientert. For et slikt organ gjelder direktivene etter kontraktens tilknytning til virksomheten, ikke etter om den underliggende aktiviteten utøves i allmennhetens interesse eller på konkurransevilkår. Regnskapsmessig sektoroppdeling for å hindre kryssfinansiering endrer ikke denne rettslige klassifiseringen.
Faktum
Fernwärme Wien var et selskap heleid og kontrollert av byen Wien. Selskapet var opprettet for å sikre forsyning av fjernvarme i Wien og drev et fast fjernvarmenett. Ved siden av dette drev selskapet også generell planlegging av kjøleanlegg for større byggeprosjekter, en aktivitet som etter den foreleggende rettens beskrivelse ble utøvd i konkurranse med andre aktører. Fernwärme Wien kunngjorde i mars 2006 en konkurranse om oppføring av kjøleanlegg til et planlagt kontorkompleks og opplyste at østerriksk anskaffelseslovgivning ikke kom til anvendelse. Ing. Aigner leverte tilbud, men fikk senere beskjed om at tilbudet ikke ville bli behandlet videre. Selskapet angrep dette og gjorde gjeldende at EU-reglene om offentlige anskaffelser måtte gjelde. Den østerrikske foreleggende instansen ba derfor EU-domstolen avklare forholdet mellom direktiv 2004/17 og 2004/18 og statusen til Fernwärme Wien.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i at direktiv 2004/17 og direktiv 2004/18 har forskjellig struktur og rekkevidde. Direkt 2004/17 gjelder bare særskilte sektorer og visse typer oppdragsgivere, mens direktiv 2004/18 har et generelt anvendelsesområde for ordregivende myndigheter. Nettopp fordi sektordirektivet er særskilt og begrenset, skal det fortolkes innskrenkende. Domstolen viste til artikkel 20 nr. 1 i direktiv 2004/17, som uttrykkelig unntar kontrakter inngått i annet øyemed enn utøvelse av sektoraktivitetene i artikkel 3–7. Dette utelukker at sektordirektivet kan utvides til all virksomhet som et slikt organ driver. Den såkalte smitteteorien fra tidligere praksis om klassiske direktiver kunne derfor ikke overføres til direktiv 2004/17.
Deretter vurderte domstolen om Fernwärme Wien var et offentligrettslig organ. De to siste vilkårene i definisjonen var uomtvistet oppfylt: selskapet var en juridisk person, og byen Wien eide hele kapitalen og førte kontroll. Det avgjørende spørsmålet var derfor om selskapet ivaretok oppgaver av allmenn interesse som ikke har industriell eller kommersiell karakter. Domstolen la vekt på at Fernwärme Wien var opprettet for å sikre varmeforsyning til boliger, offentlige institusjoner, kontorer og virksomheter i Wien, og at forsyningen skjedde ved bruk av energi fra avfallsforbrenning. Dette ble ansett som en oppgave av allmenn interesse. At slike behov også kan dekkes av private aktører, var ikke avgjørende. Etter domstolens tilnærming er det sentrale om staten eller kommunen av hensyn til allmennheten vanligvis velger å ivareta slike behov selv eller ønsker å bevare avgjørende innflytelse over dem. På dette grunnlaget ble Fernwärme Wien klassifisert som offentligrettslig organ.
Til slutt behandlet domstolen spørsmålet om annen konkurranseutsatt virksomhet kunne holdes utenfor direktivene dersom virksomhetene ble regnskapsmessig skilt for å unngå kryssfinansiering. Domstolen opprettholdt den etablerte linjen om at et offentligrettslig organs status ikke varierer med den enkelte del av virksomheten. For avgrensningen mellom direktivene er det imidlertid kontraktens tilknytning som er avgjørende: kontrakter knyttet til sektoraktivitetene omfattes av direktiv 2004/17, mens øvrige kontrakter omfattes av direktiv 2004/18. Det kan derfor ikke trekkes noe ytterligere skille mellom aktiviteter av allmenn interesse og aktiviteter utøvd på konkurransevilkår for å bringe sistnevnte utenfor begge direktiver. Hensynene til rettssikkerhet, gjennomsiktighet og forutberegnelighet talte mot en slik differensiering, også når organet fører separate regnskaper.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 2004/17 bare gjelder kontrakter som er knyttet til sektoraktivitetene i artikkel 3–7. Fernwärme Wien ble ansett som et offentligrettslig organ etter både direktiv 2004/17 og 2004/18. Følgen er at kontrakter knyttet til fjernvarmevirksomheten omfattes av sektordirektivet, mens andre kontrakter inngått av samme organ omfattes av direktiv 2004/18. Det er ikke adgang til å holde konkurranseutsatt virksomhet utenfor direktivene ved å vise til intern sektoroppdeling eller separate regnskaper.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for grensedragningen mellom forsyningsforskriftsregimet og det klassiske anskaffelsesregimet. For offentlige eller offentlig kontrollerte virksomheter som driver både sektoraktivitet og annen virksomhet, er hovedpoenget at man må klassifisere den enkelte kontrakten ut fra dens tilknytning til aktivitetene. Sektordirektivet gjelder ikke generelt for hele virksomheten. Samtidig viser dommen at et organ kan være offentligrettslig organ selv om deler av virksomheten drives i konkurranse. Dermed kan øvrige anskaffelser fortsatt være underlagt det klassiske regelverket. Separate regnskaper eller interne skiller er ikke i seg selv nok til å bringe slike anskaffelser utenfor direktivene.