Rettslig kjerne
Domstolen presiserte at artikkel 8 nr. 1 i direktiv 90/531 ikke gir medlemsstatene kompetanse til ved nasjonal gjennomføring å angi hvilke teletjenester som er unntatt fra direktivets anvendelsesområde. Denne vurderingen tilligger oppdragsgiverne selv, noe Domstolen utledet av direktivets system, særlig opplysningsplikten overfor Kommisjonen og hensynet til effektiv håndheving og likebehandling. Videre fastslo Domstolen at unntaket bare kan anvendes etter en konkret vurdering av både rettslige og faktiske markedsforhold. Det er ikke tilstrekkelig at markedet formelt er åpnet; andre virksomheter må også faktisk kunne levere samme tjeneste i samme geografiske område og på i det vesentlige identiske vilkår. Når det gjelder statens erstatningsansvar, anvendte Domstolen vilkårene fra Francovich og Brasserie du Pêcheur/Factortame og kom til at den uriktige gjennomføringen ikke var en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse, fordi bestemmelsen var upresis og medlemsstatens tolkning ikke var åpenbart uforenlig med direktivets ordlyd og formål.
Faktum
British Telecommunications plc (BT) anla sak for britisk domstol mot Det forente kongerikes regjering etter at direktiv 90/531 var gjennomført i nasjonal rett gjennom 1992-forskriften. Etter den britiske reguleringen var det i praksis staten som i en vedlagt oversikt bestemte hvilke offentlige teletjenester som var unntatt fra direktivet etter artikkel 8 nr. 1. BT gjorde gjeldende at dette var en uriktig gjennomføring, fordi direktivet etter selskapets syn forutsatte at oppdragsgiverne selv skulle foreta vurderingen. BT krevde også erstatning for påståtte merkostnader og konkurransemessige ulemper ved fortsatt å være underlagt kunngjørings- og anskaffelsesreglene for flere tjenester enn konkurrentene. Den nasjonale retten forela derfor spørsmål om kompetansefordelingen etter artikkel 8 nr. 1, innholdet i konkurransevilkåret i bestemmelsen og vilkårene for statens erstatningsansvar.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om medlemsstaten kunne fastsette hvilke teletjenester som var unntatt etter artikkel 8 nr. 1. Den avviste dette. Et sentralt argument var direktivets system: etter artikkel 8 nr. 2 er det oppdragsgiverne som etter anmodning skal meddele Kommisjonen hvilke tjenester de anser for unntatt. Dersom medlemsstatene hadde kompetansen til å definere unntakene, ville det etter Domstolens syn vært naturlig at direktivet også påla medlemsstatene en tilsvarende meldingsplikt. At dette ikke er gjort, talte for at vurderingen er lagt til oppdragsgiverne. Domstolen viste også til hensynet bak håndhevelsesdirektiv 92/13: hvis medlemsstatene kunne avgjøre unntakene, ville leverandørenes rettsmidler mot oppdragsgiveres uriktige bruk av unntak kunne svekkes. Denne forståelsen fremmet dessuten likebehandling av oppdragsgivere og leverandører.
Når det gjaldt innholdet i konkurransevilkåret i artikkel 8 nr. 1, avviste Domstolen BTs syn om at en rent rettslig liberalisering var tilstrekkelig. Bestemmelsens ordlyd og formål viste at markedet ikke bare måtte være formelt åpent, men at andre virksomheter også faktisk måtte være i stand til å yte den samme tjenesten i samme geografiske område og på i det vesentlige identiske vilkår. Vurderingen måtte derfor være konkret og sammensatt. Domstolen fremhevet særlig tjenestenes særlige kjennetegn, eventuelle substituerende tjenester, prisvilkår, oppdragsgiverens dominerende markedsstilling og eventuelle lovbestemte begrensninger.
Om erstatningsansvaret bygget Domstolen på prinsippene i Francovich og Brasserie du Pêcheur/Factortame. Den la til grunn at ansvar forutsetter at den overtrådte regelen tar sikte på å gi rettigheter, at overtredelsen er tilstrekkelig kvalifisert, og at det er direkte årsakssammenheng mellom overtredelsen og tapet. I denne saken fant Domstolen at kravet om en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse ikke var oppfylt. Artikkel 8 nr. 1 ble ansett som upresis, og Storbritannias tolkning var etter Domstolens syn fremsatt i god tro og ikke åpenbart i strid med direktivets ordlyd eller formål. Det forelå heller ikke tidligere praksis eller klare kommisjonsuttalelser som gjorde feilen åpenbar. Derfor oppstod ikke erstatningsansvar.
Konklusjon
Domstolen slo fast at medlemsstatene ikke kan bruke gjennomføringslovgivning til selv å avgjøre hvilke teletjenester som er unntatt etter direktiv 90/531 artikkel 8 nr. 1; denne kompetansen ligger hos oppdragsgiverne. Vilkåret om at andre virksomheter fritt kan yte samme tjeneste på i det vesentlige identiske vilkår krever en konkret rettslig og faktisk markedsvurdering. Selv om Storbritannia hadde gjennomført bestemmelsen uriktig, medførte ikke feilen statlig erstatningsansvar, fordi overtredelsen ikke var tilstrekkelig kvalifisert etter EU-rettens erstatningsansvarslære.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for forståelsen av unntak i forsyningssektorene og for skillet mellom lovgiverens rolle og oppdragsgiverens egen vurderingskompetanse. Den understreker at unntak fra anskaffelsesregelverket ikke kan operasjonaliseres gjennom nasjonale, generelle forhåndsdefinisjoner når direktivet legger vurderingen til oppdragsgiver. Saken viser også at markedsunntak må bygge på en konkret analyse av faktisk konkurranse, ikke bare formell markedsåpning. For anskaffelsesretten mer generelt illustrerer dommen dessuten at uriktig gjennomføring av et direktiv ikke i seg selv er nok til å etablere statlig erstatningsansvar; overtredelsen må være tilstrekkelig kvalifisert.