Rettslig kjerne
Domstolen fastslo at artikkel 57 nr. 6 gir økonomiske aktører en rett til å fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak som viser pålitelighet til tross for et relevant avvisningsgrunnlag. Medlemsstatene kan fastsette prosessuelle regler for hvordan og når slik dokumentasjon skal gis, jf. artikkel 57 nr. 7, men disse reglene må respektere prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. En plikt til å fremlegge self-cleaning-dokumentasjon på eget initiativ ved innlevering av søknad eller tilbud kan derfor bare håndheves dersom plikten er klart, presist og utvetydig fastsatt i gjeldende nasjonal lovgivning, og leverandørene er gjort kjent med den gjennom konkurransedokumentene. Uten slik forhåndsinformasjon er artikkel 57 nr. 6 til hinder for å avvise leverandøren fordi dokumentasjonen ikke ble fremlagt av eget tiltak. Domstolen slo videre fast at artikkel 57 nr. 6 er tilstrekkelig klar og ubetinget til å ha direkte virkning, og gir leverandørene et minimumsvern selv om medlemsstatene har et visst handlingsrom ved gjennomføringen.
Faktum
Regionen Flandern kunngjorde i mai 2016 en konkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt. To tilbydere, RTS infra BVBA og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA, leverte tilbud. Oppdragsgiveren avviste dem i oktober 2016 med henvisning til at de under tidligere kontrakter med samme oppdragsgiver hadde begått alvorlige feil i yrkesutøvelsen, herunder gjentatte kontraktsbrudd som hadde utløst sanksjoner. Tilbyderne anførte for belgisk domstol at de før avvisningen burde fått anledning til å redegjøre for avhjelpende tiltak som viste at de fortsatt var pålitelige, slik artikkel 57 nr. 6 i direktiv 2014/24 åpner for. Oppdragsgiveren viste til at leverandørene selv måtte opplyse om slike tiltak. Den nasjonale gjennomføringsbestemmelsen som uttrykkelig påla dette, trådte imidlertid først i kraft etter den aktuelle konkurransen, og konkurransedokumentene opplyste ikke uttrykkelig om en slik plikt.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å presisere at den foreleggende retten måtte undersøke om direktiv 2014/24 faktisk kom til anvendelse i hovedsaken, fordi det forelå en forhåndskunngjøring fra før gjennomføringsfristens utløp. Deretter behandlet Domstolen tolkningen av artikkel 57 nr. 6.
Domstolen la til grunn at bestemmelsen innfører en ordning for self-cleaning og gir økonomiske aktører en rett til å fremlegge dokumentasjon for tiltak som gjenoppretter påliteligheten. Selv om medlemsstatene etter artikkel 57 nr. 7 kan fastsette nærmere gjennomføringsbestemmelser, må disse holde seg innenfor EU-rettens krav, særlig prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet i artikkel 18.
Domstolen aksepterte at en medlemsstat i utgangspunktet kan bestemme at self-cleaning-dokumentasjon må fremlegges på eget initiativ allerede ved søknad eller tilbud. Men dette krever at plikten er klart, presist og utvetydig fastsatt i gjeldende nasjonal lovgivning, og at opplysningen fremgår direkte av konkurransedokumentene eller av en henvisning der til den relevante lovgivningen. Bare da har leverandørene tilstrekkelig forutberegnelighet og like rammevilkår. Domstolen fremhevet også retten til å bli hørt: Leverandørene må være i stand til å identifisere hvilke avvisningsgrunner oppdragsgiveren kan gjøre gjeldende, for å kunne ivareta sine interesser effektivt.
I den konkrete prosessuelle konteksten konstaterte Domstolen at den belgiske lovbestemmelsen som uttrykkelig påla fremleggelse på eget initiativ, ikke var trådt i kraft på relevant tidspunkt, og at konkurransedokumentene heller ikke uttrykkelig fastsatte en slik plikt. Under disse forholdene kunne leverandørene med rimelighet forvente å bli oppfordret av oppdragsgiveren til å dokumentere self-cleaning-tiltak etter at et mulig fakultativt avvisningsgrunnlag var identifisert.
Når det gjaldt direkte virkning, uttalte Domstolen at artikkel 57 nr. 6 er tilstrekkelig klar, presis og ubetinget. Bestemmelsen pålegger medlemsstatene å sikre et bestemt resultat: En økonomisk aktør skal ikke avvises dersom den kan godtgjøre tilstrekkelige self-cleaning-tiltak. Selv om medlemsstatene kan regulere de prosessuelle vilkårene, rokker ikke dette ved at bestemmelsen gir leverandørene et minimumsvern som kan påberopes direkte overfor staten.
Konklusjon
Artikkel 57 nr. 6 er til hinder for å avvise en leverandør fordi self-cleaning-dokumentasjon ikke ble fremlagt på eget initiativ, dersom en slik plikt ikke følger klart av gjeldende nasjonal rett og heller ikke er kommunisert gjennom konkurransedokumentene. Bestemmelsen er derimot ikke til hinder for en slik plikt når den er tydelig regulert og gjort kjent på forhånd. Domstolen slo dessuten fast at artikkel 57 nr. 6 har direkte virkning og kan påberopes av leverandører overfor staten.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for håndteringen av fakultative avvisningsgrunner og self-cleaning etter anskaffelsesdirektivet 2014. Oppdragsgivere kan ikke bygge på skjulte eller uklare prosessforutsetninger for når leverandøren må dokumentere avhjelpende tiltak. Dersom oppdragsgiver vil kreve at slik dokumentasjon skal leveres sammen med tilbudet eller forespørselen om deltakelse, må dette ha tydelig rettslig grunnlag og fremgå klart av konkurransedokumentene. Ellers må leverandøren som utgangspunkt få en reell mulighet til å dokumentere tiltakene før avvisning besluttes. Dommen understreker også at artikkel 57 nr. 6 gir leverandørene et selvstendig minimumsvern i mangelfullt gjennomførte nasjonale ordninger.