Rettslig kjerne
Dommen klargjør at en skriftlig avtale mellom to offentlige enheter kan være en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 2004/18 når den gjelder levering av tjenester mot vederlag, selv om vederlaget bare dekker kostnader og leverandøren også er en offentlig enhet. Klassifiseringen etter nasjonal rett som offentligrettslig delegasjon eller intern organisering er ikke avgjørende dersom avtalen materielt har karakter av en gjensidig bebyrdende tjenesteytelse. Domstolen presiserer videre at slike avtaler bare faller utenfor direktivet i to typetilfeller: egenregi etter Teckal-kriteriene, eller reelt samarbeid mellom offentlige enheter om en felles public service-oppgave. For offentlig-offentlig samarbeid må vilkårene være kumulative: avtalen må være inngått utelukkende mellom offentlige enheter, ingen privat tjenesteyter må oppnå en fordelaktig situasjon, og samarbeidet må være styrt bare av hensyn knyttet til allmenninteressen. En ren overføring av oppgaveutførelse, uten etablering av et felles samarbeid, oppfyller ikke dette unntaket.
Faktum
Kreis Düren hadde tidligere kontrakter med Piepenbrock om rengjøring av bygninger som tilhørte amtskommunen. Kreis Düren og Stadt Düren utarbeidet deretter et utkast til en offentligrettslig avtale der rengjøringsoppgaven for visse kontor-, forvaltnings- og skolebygninger beliggende i Stadt Düren skulle overføres til byen for en prøveperiode på to år. Avtalen innebar at Stadt Düren skulle utføre oppgaven mot økonomisk godtgjørelse beregnet etter kostnader. Kreis Düren beholdt rett til å kontrollere oppfyllelsen og kunne ensidig si opp avtalen ved mangelfull utførelse. Det fremgikk også at Stadt Düren kunne benytte tredjemann, og at oppgavene skulle utføres av et selskap tilhørende Stadt Düren. Piepenbrock gjorde gjeldende at avtalen måtte konkurranseutsettes og ikke kunne anses som lovlig egenregi eller som et samarbeid av den typen som var omtalt i Kommisjonen mot Tyskland.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av offentlig kontrakt i direktiv 2004/18 artikkel 1 nr. 2 bokstav a) og d). Den fremhevet at en skriftlig gjensidig bebyrdende avtale mellom en økonomisk aktør og en oppdragsgiver om tjenester i vedlegg II A utgjør en offentlig kontrakt. Bygningsrengjøring var uttrykkelig omfattet av kategori 14 i vedlegg II A. Domstolen presiserte at det ikke er avgjørende at den utførende enheten selv er en oppdragsgiver eller at den ikke drives med fortjeneste for øye, ikke har klassisk virksomhetsstruktur eller ikke har varig markedstilstedeværelse. Også en offentlig enhet kan være økonomisk aktør i direktivets forstand.
Videre fastslo Domstolen at avtalen var gjensidig bebyrdende selv om godtgjørelsen bare tilsvarte kostnadene ved tjenesten. Kostnadsdekning er tilstrekkelig til at det foreligger vederlag. På dette grunnlaget mente Domstolen at avtalen i prinsippet hadde kjennetegnene til en offentlig tjenestekontrakt.
Deretter vurderte Domstolen de to aktuelle unntakstypene. Egenregiunntaket etter Teckal kom ikke til anvendelse fordi Kreis Düren verken eide eller kontrollerte Stadt Düren eller det aktuelle selskapet på en måte som tilsvarte kontroll over egne tjenestegrener, og fordi vilkåret om hoveddelen av virksomheten heller ikke var oppfylt slik saken var beskrevet.
Når det gjaldt offentlig-offentlig samarbeid, viste Domstolen til at unntaket bare gjelder når avtalen etablerer et samarbeid mellom offentlige enheter for å sikre gjennomføringen av en felles public service-oppgave, uten privat deltakelse, uten konkurransefordel for privat tjenesteyter og bare styrt av allmenninteressehensyn. Disse vilkårene er kumulative. Etter foreleggelsesavgjørelsen syntes avtalen ikke å opprette et slikt samarbeid, men snarere å innebære at én enhet ganske enkelt overførte utførelsen av en oppgave til en annen. I tillegg åpnet avtalen for bruk av tredjemann, noe som kunne gi en markedsaktør en fordelaktig posisjon. Domstolen konkluderte derfor med at avtalen omfattes av direktivets regler som en offentlig tjenestekontrakt.
Konklusjon
Domstolen besvarte det prejudisielle spørsmålet med at den aktuelle avtaletypen utgjør en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 2004/18 artikkel 1 nr. 2 bokstav d). Det gjaldt selv om oppgaven ble overført mellom to offentlige enheter og godtgjørelsen bare skulle dekke kostnader. Avtalen falt ikke utenfor regelverket som egenregi, og den oppfylte heller ikke vilkårene for unntaket for offentlig-offentlig samarbeid, slik faktum var beskrevet av den nasjonale domstolen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for vurderingen av interkommunale avtaler i anskaffelsesretten. Den viser at offentlige organer ikke kan legge avgjørende vekt på offentligrettslig form, nasjonal klassifisering eller at vederlaget bare dekker kostnader. Dersom en avtale reelt gjelder levering av tjenester mot vederlag, vil den kunne være en offentlig kontrakt. Dommen markerer også at unntaket for offentlig-offentlig samarbeid må tolkes strengt og forutsetter reelt samarbeid om en felles offentlig oppgave, ikke bare oppgaveoverføring. For oppdragsgivere betyr dette at interkommunale løsninger må vurderes konkret opp mot vilkårene for egenregi og samarbeid før anskaffelsesregelverket settes til side.