Rettslig kjerne
Avgjørelsens kjerne er et tydelig skille mellom EU-budsjettets finansforordning og anskaffelsesdirektivets regler for medlemsstatenes oppdragsgivere. EU-domstolen fastslår at finansforordningens bestemmelser om offentlige kontrakter retter seg mot Unionens institusjoner, forvaltningsorganer og EU-organer, og ikke direkte mot nasjonale oppdragsgivere, selv når anskaffelsen finansieres ved delt forvaltning gjennom europeiske struktur- og investeringsfond. For slike anskaffelser er de relevante anskaffelsesreglene de sektorspesifikke reglene og nasjonal rett som gjennomfører direktiv 2014/24.
Videre slår dommen fast at artikkel 32 nr. 2 bokstav a) i direktiv 2014/24, lest i lys av artikkel 18 nr. 1, ikke oppstiller noe krav om å invitere et minimum antall leverandører i en anskaffelse uten konkurranse etter en resultatløs åpen eller begrenset konkurranse. En oppdragsgiver kan derfor invitere én særskilt utvalgt økonomisk aktør, dersom vilkårene for unntaksprosedyren er oppfylt, særlig at den forutgående konkurransen var resultatløs og at de opprinnelige avtalevilkårene ikke endres vesentlig.
Faktum
Tvisten oppsto i Bulgaria mellom forvaltningsmyndigheten for et operasjonelt program finansiert av EU-midler og Razlog kommune. Kommunen ble ilagt en finansiell korreksjon knyttet til en anskaffelse som var finansiert med midler fra de europeiske struktur- og investeringsfondene. Bakgrunnen var at en tidligere åpen anbudskonkurranse hadde vært resultatløs fordi det eneste innleverte tilbudet ble ansett uegnet. Deretter gjennomførte kommunen en etterfølgende anskaffelse uten konkurranse og inviterte bare én økonomisk aktør.
Den foreleggende bulgarske domstolen stilte spørsmål om finansforordningens prinsipper og regler for offentlige kontrakter fikk anvendelse på slike nasjonale anskaffelser, og om direktiv 2014/24 var til hinder for at bare én aktør ble invitert når kontraktens gjenstand ikke hadde særlige kjennetegn som tilsa at bare denne aktøren kunne utføre kontrakten. Det fremgår også av dommen at den aktuelle kontraktens anslåtte verdi lå under terskelverdien i direktiv 2014/24, men at nasjonal rett henviste direkte og ubetinget til direktivets regler.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om finansforordningen og den tidligere budsjettforordningen kom til anvendelse. Domstolen la vekt på definisjonen av «offentlig kontrakt» og «oppdragsgiver» i finansforordningen, særlig at disse bestemmelsene viser til Unionens institusjoner, forvaltningsorganer og EU-organer. Medlemsstatenes oppdragsgivere faller derfor ikke inn under disse reglene. At midlene forvaltes under delt forvaltning, endret ikke dette. Ved delt forvaltning gjelder riktignok overordnede budsjettprinsipper, men de spesifikke anskaffelsesreglene for medlemsstatenes anskaffelser følger av sektorspesifikke regler og nasjonal rett, herunder reglene som gjennomfører direktiv 2014/24. Finansforordningens artikkel 160 og den tidligere artikkel 102 fikk derfor ikke anvendelse.
Deretter vurderte Domstolen spørsmålet etter direktiv 2014/24. Selv om kontraktsverdien lå under direktivets terskelverdi, var Domstolen kompetent fordi nasjonal rett henviste direkte og ubetinget til direktivets bestemmelser. Når nasjonal rett på denne måten gjør EU-regler anvendelige utenfor deres ordinære virkeområde, er det et unionsrettslig interessehensyn at disse bestemmelsene fortolkes ensartet.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 32 nr. 2 bokstav a). Bestemmelsen åpner for anskaffelse uten konkurranse når det i en tidligere åpen eller begrenset konkurranse ikke er inngitt tilbud, ikke egnede tilbud eller egnede forespørsler, forutsatt at de opprinnelige avtalevilkårene ikke endres vesentlig. Bestemmelsen sier ikke at et bestemt minste antall leverandører må inviteres i den etterfølgende prosedyren.
Domstolen understreket samtidig at artikkel 32 er en unntaksbestemmelse og derfor skal tolkes strengt og i samsvar med prinsippene i artikkel 18, særlig likebehandling, gjennomsiktighet og forbudet mot kunstig konkurransebegrensning. Likevel var direktivet ikke til hinder for at oppdragsgiver inviterer bare én økonomisk aktør etter en resultatløs forutgående konkurranse, selv om kontraktens gjenstand ikke objektivt tilsier at bare denne aktøren kan utføre kontrakten. Begrunnelsen var at den opprinnelige åpne konkurransen og den etterfølgende anskaffelsen uten konkurranse måtte ses i sammenheng: markedet hadde allerede hatt mulighet til å melde interesse og konkurrere. Det sentrale er at vilkårene for unntaksprosedyren faktisk er oppfylt, særlig at forrige konkurranse var resultatløs og at de opprinnelige avtalevilkårene ikke er vesentlig endret. Etterprøvingen av dette tilkom den foreleggende retten.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo for det første at finansforordningens regler om offentlige kontrakter ikke gjelder for anskaffelser gjennomført av medlemsstatenes oppdragsgivere, selv om de finansieres med midler fra de europeiske struktur- og investeringsfondene. For det andre fastslo Domstolen at artikkel 32 nr. 2 bokstav a) i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 18 nr. 1, ikke er til hinder for at oppdragsgiver etter en resultatløs åpen konkurranse inviterer én enkelt økonomisk aktør til en anskaffelse uten konkurranse. Dette forutsetter at vilkårene for unntaksprosedyren er oppfylt, særlig at de opprinnelige avtalevilkårene ikke endres vesentlig.
Praktisk betydning
Dommen avklarer at oppdragsgivere i medlemsstatene ikke skal anvende finansforordningens anskaffelsesregler direkte bare fordi anskaffelsen helt eller delvis finansieres med EU-struktur- og investeringsmidler. For norske forhold peker avgjørelsen generelt på betydningen av å identifisere riktig regelsett: finansieringskilden avgjør ikke i seg selv hvilke anskaffelsesregler som gjelder.
Videre har dommen praktisk betydning for bruk av prosedyren anskaffelse uten konkurranse etter en resultatløs konkurranse. Den viser at direktiv 2014/24 ikke oppstiller et selvstendig krav om å invitere flere leverandører i denne situasjonen. Samtidig understrekes at unntak skal tolkes strengt, og at oppdragsgiver må kunne dokumentere at vilkårene faktisk er oppfylt, særlig at den tidligere konkurransen var resultatløs og at kontraktsvilkårene ikke er vesentlig endret.