Rettslig kjerne
Dommen klargjør innholdet i begrepet «offentligrettslig organ» i anskaffelsesdirektivene. For det første er «almenhetens behov» et selvstendig EU-rettslig begrep som skal tolkes ensartet, og ikke defineres ut fra nasjonal rett. For det andre kan begravelses- og begravelsesbyråvirksomhet etter omstendighetene anses å ivareta allmennhetens behov, blant annet fordi virksomheten berører offentlig orden, hygiene og folkehelse, og fordi myndighetene kan ha lovpålagte oppgaver ved manglende gjennomføring av bisettelse. For det tredje er konkurranse i markedet bare et moment; selv utviklet konkurranse utelukker ikke i seg selv at behovet ligger utenfor det industrielle eller forretningsmessige området. Vurderingen må bygge på alle relevante rettslige og faktiske forhold. For det fjerde krever alternativet «kontroll med driften» mer enn ordinær etterfølgende kontroll. Kontrollen må være av en slik art at offentlige myndigheter faktisk kan påvirke organets beslutninger, også på anskaffelsesområdet.
Faktum
Saken oppstod etter at Bestattung Wien GmbH utlyste en konkurranse om levering av kisteutstyr. Adolf Truley GmbH leverte tilbud, men fikk beskjed om at kontrakten ikke ble tildelt fordi prisen var for høy. Truley klaget og gjorde gjeldende at Bestattung Wien fortsatt var en oppdragsgiver under anskaffelsesreglene. Bakgrunnen var at begravelsesvirksomheten i Wien tidligere ble drevet som en kommunal enhet uten egen juridisk personlighet, men senere ble skilt ut i en konsernstruktur der Wiener Stadtwerke Holding AG var 100 % eid av byen Wien, og Bestattung Wien var heleid datterselskap av holdingselskapet. I den nasjonale klagesaken bestred Bestattung Wien at selskapet fortsatt var omfattet av direktiv 93/36 og delstatens anskaffelseslov. Den nasjonale klageinstansen forela derfor spørsmål om tolkningen av begrepet oppdragsgiver, særlig om virksomheten dekket almenhetens behov og om offentlig kontroll med driften forelå.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først innsigelsen om at prejudisialspørsmålene var irrelevante. Den gjentok at den bare kan avvise når det klart fremgår at spørsmålene mangler forbindelse med hovedsaken, er hypotetiske, eller når den ikke har tilstrekkelig faktisk og rettslig grunnlag. Det var ikke tilfelle her.
Når det gjaldt «almenhetens behov», fremhevet Domstolen at artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 ikke viser til nasjonal rett for å fastlegge begrepets innhold. Av hensyn til ensartet anvendelse og likhetsprinsippet må uttrykket derfor gis en selvstendig og ensartet EU-rettslig tolkning. Henvisningen til vedlegg I til direktiv 93/37 endret ikke dette, fordi listen der ikke definerer begrepet og heller ikke er uttømmende.
Domstolen la til grunn at begravelses- og begravelsesbyråvirksomhet kan oppfylle almenhetens behov. Den viste særlig til sammenhengen med offentlig orden, statens interesse i effektiv kontroll med attester som fødsels- og dødsattester, samt hensyn til hygiene og folkehelse. At lokale myndigheter etter loven må sørge for bisettelse og eventuelt dekke kostnadene når dette ikke er gjort innen en viss frist, utgjør et relevant indisium for at det foreligger slike behov. Domstolen avviste et skille mellom begravelsestjenester i snever og vid forstand som kunstig i denne sammenheng.
Om kravet om at behovene ikke skal være av industriell eller forretningsmessig karakter, viste Domstolen til tidligere praksis og understreket at utviklet konkurranse ikke i seg selv er avgjørende. Konkurranse kan være et indisium på at behovet har industriell eller forretningsmessig karakter, men vurderingen må skje samlet og konkret. Den nasjonale domstolen måtte derfor vurdere alle relevante rettslige og faktiske omstendigheter, blant annet vilkårene for tillatelse, prisregulering, kommunens subsidiære betalingsansvar, omstendighetene ved utskillingen av virksomheten og de faktiske rammene for selskapets drift.
Til slutt behandlet Domstolen alternativet «kontroll med driften». Den presiserte at dette kriteriet skal uttrykke en nær tilknytning til det offentlige som gir mulighet til å påvirke organets beslutninger. En alminnelig etterfølgende kontroll er ikke nok, fordi den per definisjon ikke gjør det mulig å styre avgjørelsene, herunder på anskaffelsesområdet. Derimot kan mer omfattende kontrollordninger, som også omfatter driftens forskriftsmessighet, sparsommelighet, lønnsomhet og hensiktsmessighet, samt inspeksjoner og rapportering til eierleddet i kommunen, være relevante for å oppfylle kontrollkriteriet.
Konklusjon
Domstolen fastslo at «almenhetens behov» i direktiv 93/36 er et selvstendig EU-rettslig begrep. Begravelses- og begravelsesbyråvirksomhet kan etter omstendighetene oppfylle slike behov, og utviklet konkurranse utelukker ikke i seg selv dette. Den konkrete vurderingen må foretas av den nasjonale domstolen på grunnlag av alle relevante rettslige og faktiske forhold. Videre slo Domstolen fast at ordinær etterfølgende kontroll alene ikke oppfyller kravet om offentlig kontroll med driften.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen av hvem som er oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket, særlig for selskaper organisert i kommunale eller regionale konsern. Den viser at organisasjonsform og markedsaktivitet ikke alene er avgjørende. Også selskaper som opererer i konkurranse kan være offentligrettslige organer dersom de er opprettet for å ivareta allmennhetens behov og har tilstrekkelig nær tilknytning til det offentlige. For norsk og EØS-rettslig anskaffelsesforståelse er dommen særlig relevant ved vurderingen av kommunale foretak, holdingselskaper og sektorvirksomheter. Den understreker dessuten at kontrollkriteriet krever reell påvirkningsmulighet, ikke bare ordinær regnskapsmessig eller etterfølgende kontroll.