Rettslig kjerne
Dommen klargjør at oppdragsgiver etter direktiv 2004/18 kan ivareta miljøhensyn og sosiale hensyn i offentlige anskaffelser, men bare innenfor de virkemidlene og grensene direktivet oppstiller. For tekniske spesifikasjoner kan oppdragsgiver ikke kreve et bestemt miljømerke som sådan; det er de underliggende spesifikasjonene som kan brukes, og andre former for dokumentasjon må aksepteres. For tildelingskriterier kan miljømessige og sosiale egenskaper knyttet til kontraktsgjenstanden inngå ved vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, men kriteriene må være objektive, transparente og ikke utformet som et krav om et bestemt merke. Domstolen presiserer også at kvalifikasjonsfasen er uttømmende regulert av reglene om teknisk og faglig kompetanse: oppdragsgiver kan ikke kreve generell tilslutning til bærekraftige innkjøp eller virksomheters samfunnsansvar som selvstendig egnethetskrav. Endelig slås det fast at supplerende opplysninger etter artikkel 39 nr. 2 ikke kan endre grunnleggende konkurransevilkår.
Faktum
Provinsen Noord-Holland kunngjorde i 2008 en offentlig kontrakt om levering, installering og vedlikehold av automater for varme og kalde drikkevarer, samt levering av kaffe, te og andre ingredienser. I konkurransedokumentene ble det lagt vekt på økologiske produkter og fair trade-produkter. I kravprofilen ble det for kaffe og te vist til merkene EKO og MAX HAVELAAR. Det ble også angitt et ønske om at øvrige ingredienser skulle være utstyrt med de samme merkene. Videre stilte oppdragsgiver som et såkalt «knock out»-krav at leverandøren oppfylte kriterier for bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar, og ba om redegjørelse for hvordan leverandøren bidro til et mer bærekraftig kaffemarked. Senere ble det i en informasjonsmelding presisert at henvisningene til merkene også omfattet tilsvarende merker. Kommisjonen reiste traktatbruddssak mot Nederland med grunnlag i at disse forholdene var i strid med direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at kontrakten var en offentlig varekontrakt omfattet av direktiv 2004/18, og at konkurransedokumentene måtte forstås slik potensielle tilbydere med rimelighet ville lese dem. Etter Domstolens syn kunne kravprofilen bare forstås som at oppdragsgiver faktisk krevde eller premierte bestemte merker, ikke bare underliggende egenskaper. Den senere informasjonsmeldingen kunne ikke tillegges avgjørende vekt, fordi artikkel 39 nr. 2 om supplerende opplysninger bare gir adgang til å opplyse eller klargjøre, ikke til å endre rekkevidden av grunnleggende vilkår som tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier. Likebehandling og gjennomsiktighet krever at slike forhold er klart definert fra starten.
Når det gjaldt EKO-merket, uttalte Domstolen at artikkel 23 nr. 6 tillater bruk av de detaljerte spesifikasjonene som ligger bak et miljømerke, dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Oppdragsgiver kan derimot ikke kreve selve merket som sådan. Den må angi de miljøegenskapene den ønsker, og godta annen passende dokumentasjon, for eksempel teknisk dokumentasjon eller prøvingsrapporter. Kravet om at kaffe og te skulle være utstyrt med merket EKO var derfor i strid med artikkel 23 nr. 6.
For MAX HAVELAAR la Domstolen til grunn at kriteriene bak dette merket ikke gjaldt produktets egenskaper i direktivets forstand, men vilkår for hvordan leverandøren hadde kjøpt varen fra produsentene. Dette var derfor ikke en teknisk spesifikasjon etter artikkel 23, men hørte etter sitt innhold under utførelsesvilkår etter artikkel 26. Siden Kommisjonens traktatbruddsanførsel på dette punktet var knyttet til artikkel 23 nr. 8, og ikke artikkel 26, ble denne delen av søksmålet avvist.
Ved vurderingen av tildelingskriteriene slo Domstolen fast at artikkel 53 nr. 1 ikke er begrenset til rent materielle eller fysiske egenskaper ved varen. Også miljømessige og sosiale hensyn kan inngå dersom de er knyttet til kontraktsgjenstanden. Kriterier knyttet til at de leverte produktene kommer fra fair trade-produksjon kunne derfor i prinsippet brukes. Nederland brøt likevel direktivet ved å vise til de konkrete merkene EKO og MAX HAVELAAR i stedet for til de underliggende kriteriene, fordi dette ikke oppfylte kravene til gjennomsiktighet og likebehandling.
Til slutt vurderte Domstolen kvalifikasjonskravet om bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar. Den fremhevet at artikkel 44 nr. 2 og artikkel 48 uttømmende regulerer hvilke minimumskrav til teknisk og faglig kapasitet som kan stilles, og hvilke bevismidler som kan kreves. Et generelt krav om at leverandøren oppfyller slike kriterier, samt redegjørelse for vedkommendes generelle bidrag til bærekraft i kaffemarkedet, var ikke et tillatt kvalifikasjonskrav og var dessuten for uklart formulert i lys av gjennomsiktighetsprinsippet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Nederland hadde tilsidesatt direktiv 2004/18 ved å kreve et bestemt miljømerke i de tekniske spesifikasjonene, ved å bruke henvisninger til merkene EKO og/eller MAX HAVELAAR i tildelingskriteriene, og ved å anvende kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav om bærekraftige anskaffelser og virksomheters samfunnsansvar som ikke var forenlige med artikkel 44 og 48 og heller ikke tilstrekkelig transparente. Den delen av søksmålet som gjaldt MAX HAVELAAR som teknisk spesifikasjon etter artikkel 23 nr. 8, ble avvist.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for grønne og sosialt ansvarlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgiver kan stille krav og bruke kriterier om miljø og sosiale forhold, også knyttet til produksjon og handel, men må formulere disse som underliggende egenskaper eller vilkår, ikke som krav om bestemte merker. Oppdragsgiver må også skille tydelig mellom tekniske spesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Generelle CSR-erklæringer eller leverandørens overordnede bærekraftspolitikk kan ikke uten videre brukes som kvalifikasjonskrav. Dommen understreker dessuten at uklare eller sent presiserte krav kan stride mot gjennomsiktighetsprinsippet.