Rettslig kjerne
Dommen fastslår for det første at forbudet mot restriksjoner på fri utveksling av tjenester etter EOEF-traktaten artikkel 59 også rammer skjult forskjellsbehandling. En regel trenger derfor ikke uttrykkelig å skille etter nasjonalitet for å være ulovlig; det er tilstrekkelig at den ved bruk av andre kriterier faktisk favoriserer nasjonale eller lokale aktører. For det andre presiserer dommen at oppdragsgiver ved begrenset anbudskonkurranse etter direktiv 71/305 bare kan velge ut søkere på grunnlag av de opplysninger og kvalifikasjonsrelaterte kriterier som direktivet tillater. Et kriterium som gir fortrinn til midlertidige sammenslutninger eller konsortier med virksomheter som driver hovedvirksomhet i den aktuelle regionen, ligger utenfor de uttømmende rammene i direktivets regler om entreprenørens økonomiske og tekniske stilling. Dommen avviser samtidig at hensynet til regionale små og mellomstore virksomheter i seg selv kan begrunne slike restriksjoner.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Italia etter at landet hadde vedtatt lov nr. 80/87 om ekstraordinære bestemmelser for å fremskynde utførelsen av offentlige bygge- og anleggsarbeider. To bestemmelser sto sentralt. Etter lovens artikkel 2 nr. 1 skulle oppdragsgiver i oppfordringen fastsette at entreprenøren måtte la 15–30 % av det utlyste arbeidet utføre av virksomheter med hjemsted i regionen der arbeidene ble utført. Etter artikkel 3 nr. 3 skulle oppdragsgiver, når antallet interesserte virksomheter oversteg 15, invitere minst 15 virksomheter til å gi tilbud, og ved utvelgelsen gi fortrinn til midlertidige sammenslutninger og konsortier med deltakelse fra virksomheter som utøvde sin hovedvirksomhet i den aktuelle regionen. Kommisjonen frafalt øvrige klagepunkter under saken og opprettholdt bare disse to.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte mellom vurderingen etter traktatens regler om fri utveksling av tjenester og vurderingen etter anskaffelsesdirektivet. Når det gjaldt artikkel 59, fremhevet Domstolen at bestemmelsen påbyr avskaffelse av enhver forskjellsbehandling av tjenesteytere etablert i en annen medlemsstat enn mottakeren av tjenesten. Den understreket videre at forbudet ikke bare rammer åpenbar forskjellsbehandling begrunnet i nasjonalitet, men også skjult forskjellsbehandling som ved bruk av andre kriterier i realiteten gir samme resultat.
På dette grunnlaget fant Domstolen at kravet om at 15–30 % av arbeidene skulle utføres av virksomheter med hjemsted i den regionen der arbeidene foregikk, innebar en forskjellsbehandling av foretak etablert i andre medlemsstater. At regelen også utelukket italienske virksomheter utenfor regionen, endret ikke vurderingen, fordi samtlige foretak som ble begunstiget av ordningen, var italienske virksomheter.
Tilsvarende vurderte Domstolen fortrinnsregelen for midlertidige sammenslutninger og konsortier med regional tilknytning. Selv om regelen formelt gjaldt uten hensyn til om virksomheten var italiensk eller utenlandsk, var det langt mer sannsynlig at virksomheter etablert i Italia hadde sin hovedvirksomhet i den aktuelle italienske regionen enn at virksomheter fra andre medlemsstater hadde det. Bestemmelsen utgjorde derfor en ulovlig begrensning av tjenestefriheten.
Italia anførte at reglene skulle motvirke ulemper for små og mellomstore regionale virksomheter som følge av samlet utlysning av flere arbeider i én kontrakt. Domstolen avviste dette som begrunnelse. Hensynet falt verken inn under unntakene om offentlig orden, sikkerhet eller helse, eller under tvingende allmenne hensyn som kunne begrunne restriksjonene.
Når det gjaldt direktiv 71/305, viste Domstolen til at oppdragsgiver ved begrenset anbudskonkurranse bare kan velge ut søkere på grunnlag av opplysninger om entreprenørens stilling og de økonomiske og tekniske minstebetingelser som direktivet åpner for. Fortrinn for sammenslutninger eller konsortier med lokal deltakelse var et utvelgelseskriterium som ikke var nevnt i direktivets artikler 23–26, og som heller ikke kunne innpasses som et økonomisk eller teknisk kvalifikasjonskrav. Dermed var også direktiv 71/305 krenket.
Konklusjon
EU-domstolen ga Kommisjonen medhold og fastslo at Italia hadde misligholdt sine forpliktelser etter EOEF-traktaten artikkel 59 og direktiv 71/305 ved å vedta lov nr. 80/87. Både regelen om at en andel av arbeidene skulle utføres av virksomheter med hjemsted i den aktuelle regionen og regelen om fortrinn ved utvelgelsen for sammenslutninger med lokal deltakelse ble ansett uforenlige med EU-retten. Italia ble også pålagt å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er et tidlig og tydelig uttrykk for at geografisk eller regional favorisering i offentlige anskaffelser som utgangspunkt er uforenlig med EU/EØS-retten. Den er særlig viktig for forståelsen av skjult forskjellsbehandling: også kriterier som ikke uttrykkelig viser til nasjonalitet, kan være ulovlige dersom de i praksis begunstiger innenlandske aktører. Videre illustrerer dommen at utvelgelse i begrensede konkurranser må bygge på de kvalifikasjonskriterier regelverket tillater, og ikke på lokal tilknytning eller næringspolitiske hensyn. For offentlige oppdragsgivere understreker avgjørelsen kravet om ikke-diskriminerende og uttømmende regulerte utvelgelseskriterier.