Rettslig kjerne
Kjernen i avgjørelsen er at direktiv 92/50 om offentlige tjenestekontrakter ikke omfattet tjenestekonsesjoner på det daværende unionsrettslige utviklingstrinnet. Domstolen bygget på Telaustria og Telefonadress og la til grunn at begrepet «gjensidig bebyrdende kontrakter inngått skriftlig» i direktiv 92/50 ikke omfatter kontrakter der vederlaget for leverandøren består i retten til å utnytte egen ytelse, og der leverandøren bærer den økonomiske risikoen. Det avgjørende var dermed kontraktstypen og vederlagsstrukturen, ikke bare tjenestens kategori. At forlags- og trykkerivirksomhet var nevnt i vedlegg I A og artikkel 8, medførte ikke at en tjenestekonsesjon innenfor samme sektor ble omfattet av direktivet. Domstolen understreket at fellesskapslovgiver bevisst hadde holdt tjenestekonsesjoner utenfor direktiv 92/50, slik tilblivelseshistorien viste.
Faktum
Deutsche Bibliothek, et offentligrettslig organ i Tyskland, skulle utarbeide den tyske nasjonalbibliografien og hadde også oppgaver knyttet til mangfoldiggjøring og salg av bibliografiske fortegnelser. Biblioteket kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse om mangfoldiggjøring og distribusjon av nasjonalbibliografien i trykt form og på CD-ROM. Etter kunngjøringen skulle biblioteket stille de bibliografiske fortegnelsene til rådighet, mens den valgte virksomheten fikk enerett til å mangfoldiggjøre og distribuere produktet for egen regning. Virksomheten skulle dessuten betale biblioteket et vederlag per solgt eksemplar beregnet ut fra inntektene. Biblioteket forbeholdt seg kontroll- og medbestemmelsesrett. Etter klage fra Saur Verlag ble Deutsche Bibliothek pålagt å foreta ny vurdering. Buchhändler-Vereinigung anførte i anken at klagen ikke kunne behandles fordi kontrakten ikke var omfattet av anskaffelsesreglene, men var en tjenestekonsesjon.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å presisere at den forelagte retten hadde bedt om avklaring av om en tjenestekonsesjonskontrakt i form av forlagsvirksomhet faller utenfor direktiv 92/50, selv om den aktuelle tjenesten etter sin art er nevnt i vedlegg I A. Saken ble avgjort ved begrunnet kjennelse etter prosessreglementet artikkel 104 nr. 3, fordi svaret kunne utledes klart av eksisterende rettspraksis.
Domstolen tok utgangspunkt i at den aktuelle kontrakten gjaldt ytelser som i utgangspunktet kunne høre inn under direktiv 92/50. Det sentrale spørsmålet var imidlertid ikke tjenestens art isolert sett, men om kontrakten som rettslig kategori var en offentlig tjenestekontrakt eller en tjenestekonsesjon.
For å besvare dette bygget Domstolen på Telaustria og Telefonadress. Der hadde Domstolen gjennomgått tilblivelseshistorien til tjenestedirektivene og vist at Kommisjonen opprinnelig foreslo å inkludere tjenestekonsesjoner i reguleringen, men at Rådet under lovgivningsprosessen fjernet enhver henvisning til slike kontrakter. Bakgrunnen var blant annet forskjeller mellom medlemsstatene når det gjaldt delegering av offentlig tjenesteyting og risiko for ulik liberalisering.
På denne bakgrunn la Domstolen til grunn at fellesskapslovgiver bevisst hadde utelukket tjenestekonsesjoner fra direktiv 92/50. Fortolkningen av uttrykket «gjensidig bebyrdende kontrakter inngått skriftlig» måtte derfor være den samme som i Telaustria-saken: Kontrakter der leverandørens vederlag består i retten til å utnytte den aktuelle tjenesten med sikte på å oppnå betaling, faller utenfor direktivets anvendelsesområde.
Domstolen avviste dermed at henvisningen i artikkel 8 til vedlegg I A kunne føre til et annet resultat. At «forlags- og trykkerivirksomhet på honorar- eller kontraktbasis» var nevnt som tjenestekategori, innebar bare at slike ytelser i prinsippet kunne være omfattet når de ble anskaffet som offentlige tjenestekontrakter. Bestemmelsen endret ikke den grunnleggende avgrensningen mot tjenestekonsesjoner. Konklusjonen var derfor at en tjenestekonsesjonskontrakt i form av forlagsvirksomhet falt utenfor direktiv 92/50.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at en tjenestekonsesjonskontrakt i form av forlagsvirksomhet ikke var omfattet av direktiv 92/50, selv om den aktuelle tjenesten var nevnt i vedlegg I A. Det avgjørende var at kontrakten var en konsesjon, altså at leverandøren fikk retten til å utnytte ytelsen og bar den økonomiske risikoen, ikke at tjenesten tilhørte en kategori som ellers kunne omfattes av direktivet. Avgjørelsen bekreftet dermed at tjenestekonsesjoner på dette tidspunktet sto utenfor direktivets regulering.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig som historisk rettskilde for skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon under 92/50-regimet. Den viser at klassifiseringen av kontraktstypen er avgjørende før man vurderer hvilke tjenestekategorier og prosedyrebestemmelser som kommer til anvendelse. En kontrakt blir ikke omfattet av tjenestedirektivet bare fordi ytelsen er nevnt i et vedlegg. For anskaffelsesretten illustrerer dommen betydningen av vederlagsstruktur og økonomisk risiko ved avgrensningen mellom kontrakt og konsesjon. Dommen må leses i lys av det daværende regelverket, før senere EU-regulering av konsesjoner.