Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at nasjonale krav til økonomisk kapasitet for å få adgang til et marked for offentlige inntektsrelaterte tjenester må vurderes opp mot de grunnleggende frihetene i traktaten når forholdet tidsmessig ligger før utløpet av gjennomføringsfristen for tjenestedirektivet. Et generelt og høyt kapitalkrav kan være en restriksjon selv om det formelt gjelder uten hensyn til nasjonalitet. Domstolen la avgjørende vekt på forholdsmessighet: Et fast krav om 10 millioner euro, uavhengig av den konkrete kontraktens verdi, omfang og risiko, gikk lenger enn nødvendig for å ivareta formål som å beskytte offentlige oppdragsgivere eller sikre soliditet. At regelen samtidig unntok selskaper der det offentlige var hoveddeltaker, understreket dens problematiske utforming. Dommen viser også at artikkel 43 EF og 49 EF kan prøves i saker som i faktum er rent interne, når det ikke kan utelukkes grenseoverskridende interesse eller tolkningen er relevant for nasjonal rettsanvendelse.
Faktum
Tre italienske selskaper, Duomo Gpa Srl, Gestione Servizi Pubblici Srl og Irtel Srl, deltok i konkurranser om tjenestekonsesjoner for fastsettelse og innkreving av lokale avgifter og andre kommunale inntekter. De aktuelle konkurransene ble gjennomført av to italienske kommuner i 2009. Kontraktsverdiene var beskjedne, anslått til henholdsvis 57 000 euro over fem år og om lag 49 000 euro over fire år. Selskapene ble avvist fordi de ikke oppfylte et nytt nasjonalt krav om minst 10 millioner euro i fullt innbetalt aksjekapital for å være registrert og dermed kunne få tildelt slike oppdrag. Selskaper der det offentlige var hoveddeltaker, var uttrykkelig unntatt fra kapitalkravet. Etter avvisningene ble kontraktene tildelt AIPA. Den italienske forvaltningsdomstolen forela spørsmål om forenligheten med EF-traktaten og tjenestedirektivet.
Domstolens vurdering
Domstolen startet med den tidsmessige avgrensningen. De faktiske forholdene i hovedsakene fant sted før 28. desember 2009, som var fristen for å gjennomføre tjenestedirektivet. Derfor vurderte Domstolen først den primære EU-retten. Selv dersom direktivet skulle innebære full harmonisering, utelukket ikke dette anvendelse av traktatens bestemmelser for perioden før gjennomføringsfristen.
For spørsmålene om artikkel 3 EF, 10 EF og 81 EF fant Domstolen at foreleggelsesavgjørelsene ikke inneholdt tilstrekkelige faktiske og rettslige opplysninger til at disse kunne realitetsbehandles. Den delen av spørsmålet ble derfor avvist.
Når det gjaldt artikkel 43 EF og 49 EF, konstaterte Domstolen at hovedsakene bare gjaldt én medlemsstat, men dette utelukket ikke kompetanse. Det kunne ikke utelukkes at virksomheter fra andre medlemsstater var eller kunne være interessert i slike oppdrag i Italia. Dessuten kunne tolkningen være relevant for den nasjonale domstolen ved anvendelsen av intern rett.
Domstolen redegjorde deretter for skillet mellom etableringsfrihet og friheten til å yte tjenester. Dette avhenger av om tjenesteyteren tilbyr tjenestene stabilt og varig fra et driftssted i bestemmelsesstaten. Den overlot til den nasjonale domstolen å avklare om den aktuelle virksomheten i praksis bare kunne utøves gjennom et driftssted i Italia, men la til grunn at regelen i prinsippet kunne omfattes av begge friheter.
I forholdsmessighetsvurderingen la Domstolen til grunn at et krav om 10 millioner euro i fullt innbetalt aksjekapital, kombinert med ugyldighet av tildelinger og forbud mot å delta i nye konkurranser inntil tilpasning hadde skjedd, gjorde markedsadgangen vanskeligere og mindre attraktiv. Kravet gjaldt generelt, uten tilpasning til de konkrete kontraktenes verdi. Domstolen viste uttrykkelig til at kontraktene i hovedsakene hadde svært lav verdi sammenlignet med kapitalkravet. Den nasjonale regelen gikk derfor lenger enn nødvendig for å sikre økonomisk kapasitet, kredittverdighet og soliditet. At offentligeide selskaper var unntatt, inngikk også i vurderingsbildet. Resultatet var at restriksjonene var uforholdsmessige og dermed ikke berettiget etter artikkel 43 EF og 49 EF. På grunn av dette fant Domstolen det unødvendig å besvare spørsmålet om tjenestedirektivet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 43 EF og 49 EF er til hinder for en nasjonal ordning som krever at private operatører, men ikke selskaper der det offentlige er hoveddeltaker, må ha minst 10 millioner euro i fullt innbetalt aksjekapital for å kunne utføre tjenester med fastsettelse og innkreving av lokale skatter og andre inntekter. Det samme gjaldt følgene av regelen, nemlig ugyldighet av tildelinger og forbud mot deltakelse i nye konkurranser. Ordningen var en uforholdsmessig restriksjon på markedsadgangen.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for utforming og prøving av kvalifikasjonskrav og adgangsvilkår i offentlige anskaffelser og konsesjoner. Den viser at økonomiske minstekrav må ha en saklig og forholdsmessig sammenheng med den konkrete kontraktens art, verdi og risiko. Generelle terskler som i realiteten stenger små og mellomstore aktører ute, kan være i strid med de grunnleggende frihetene, særlig når de ikke er differensiert etter oppdragets størrelse. Dommen illustrerer også at nasjonale markedsadgangsregler kan prøves mot traktatens friheter selv om saken i hovedsak gjelder innenlandske forhold, dersom grenseoverskridende interesse ikke kan utelukkes.