Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgiver ikke kan begrense deltakelsen i en konkurranse om en offentlig tjenestekontrakt over terskelverdiene til leverandører med en bestemt rettslig form, når leverandørene etter hjemstatens eller relevant nasjonal lovgivning ellers har rett til å utføre den aktuelle tjenesten. Artikkel 26 nr. 2 i direktiv 92/50 verner mot avvisning begrunnet alene i om leverandøren er fysisk eller juridisk person, og Domstolen tolker bestemmelsen slik at den også er til hinder for at det kreves en bestemt kategori juridisk person, her aksjeselskap. Videre følger det av artikkel 26 nr. 1 at sammenslutninger av tjenesteytere ikke kan pålegges å ha en bestemt rettslig form for å kunne levere tilbud. Dommen gjelder dermed adgangen til markedet og leverandørers organisatoriske form, ikke kvalifikasjonsvurderingen som sådan. Når nasjonal rett strider mot disse reglene, skal den nasjonale domstolen så langt mulig foreta direktivkonform tolkning, og ellers unnlate å anvende den motstridende nasjonale bestemmelsen.
Faktum
Triuggio kommune besluttet 29. november 2005 å overdra drift av renovasjon i kommunen for fem år fra 1. juli 2006 til Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda (ASML). Kommunen forpliktet seg samtidig til å kjøpe en aksjepost for å bli medeier og oppnå en kontroll som skulle tilsvare kontrollen over egne tjenestegrener. Frigerio Luigi & C. Snc, som sammen med et annet italiensk ansvarlig selskap tidligere hadde utført renovasjonstjenesten i kommunen fra 1996 til 2006, angrep beslutningen for regional forvaltningsdomstol i Lombardia. Kommunen og ASML anførte blant annet at søksmålet måtte avvises fordi Frigerio som ansvarlig selskap ikke kunne tildeles slike kontrakter etter italienske regler som forbeholdt lokale offentlige tjenester til aksjeselskaper. Den nasjonale domstolen la til grunn at kontrakten var en offentlig tjenestekontrakt over terskelverdien og ba EU-domstolen tolke relevante EU-regler.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til hvilket regelverk som kom til anvendelse. Siden tildelingsbeslutningen var truffet 29. november 2005, og kontraktens verdi etter foreleggelsen oversteg terskelverdien, mens vederlaget ble betalt av kommunen slik at det ikke var tale om en tjenestekonsesjon, fant Domstolen at direktiv 92/50 gjaldt både saklig og tidsmessig. Spørsmålene ble derfor omformulert til om artikkel 26 nr. 2 i direktivet er til hinder for nasjonale bestemmelser som begrenser deltakelse til aksjeselskaper.
Domstolen viste til ordlyden i artikkel 26 nr. 2, som forbyr avvisning av søkere eller tilbydere som etter lovgivningen i etableringsstaten har rett til å utføre tjenesten, bare fordi lovgivningen i tildelingsstaten krever at de skal være enten fysisk eller juridisk person. Deretter presiserte Domstolen at bestemmelsen også hindrer avvisning alene fordi leverandørens rettslige form ikke svarer til en bestemt kategori juridiske personer. Bestemmelsen rammer derfor nasjonale regler som utelukker ellers kvalifiserte leverandører bare fordi de ikke er organisert som aksjeselskaper.
Domstolen supplerte dette med artikkel 26 nr. 1, som uttrykkelig fastsetter at sammenslutninger av tjenesteytere kan avgi tilbud, og at det ikke kan kreves en bestemt rettslig form for å avgi bud. Dette var relevant fordi Frigerio hadde levert tjenesten i konsortium og etter italiensk rett hadde adgang til å utføre renovasjonstjenester. Når slike aktører har rett til å utføre den aktuelle tjenesten, kan de ikke stenges ute fra konkurransen kun på grunn av selskapsform.
På dette grunnlaget konkluderte Domstolen med at italienske bestemmelser som forbeholdt tildeling av slike kontrakter til aksjeselskaper, var uforenlige med artikkel 26 nr. 1 og 2 i direktiv 92/50. Når det gjaldt følgene i nasjonal rett, gjentok Domstolen den alminnelige plikten til direktivkonform tolkning. Dersom slik tolkning ikke er mulig, må den nasjonale domstolen anvende EU-retten fullt ut og unnlate å anvende motstridende nasjonal rett. De øvrige spørsmålene om traktatbestemmelser og avfallsdirektivet ble ikke besvart fordi de var hypotetiske når direktiv 92/50 ga tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken.
Konklusjon
Artikkel 26 nr. 1 og 2 i direktiv 92/50 er til hinder for nasjonale regler som utelukker leverandører eller sammenslutninger fra å levere tilbud på offentlige tjenestekontrakter over terskelverdien bare fordi de ikke er organisert som aksjeselskap. Dommen fastslår dermed at rettslig form som utgangspunkt ikke kan brukes som adgangsvilkår i slike konkurranser, når leverandøren ellers har rett til å utføre tjenesten. Nasjonale domstoler må søke å tolke nasjonal rett i samsvar med dette, og ellers sette motstridende regler til side.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for utforming av konkurransegrunnlag, kvalifikasjonskrav og nasjonale særregler om hvem som kan delta i offentlige anskaffelser. Oppdragsgivere kan ikke begrense deltakelsen til bestemte selskapsformer dersom leverandørene ellers lovlig kan utføre ytelsen. Dette gjelder også sammenslutninger av leverandører. Avgjørelsen understreker skillet mellom lovlige krav til egnethet og ulovlige krav til organisatorisk form ved tilbudsinnlevering. For anskaffelsesretten innebærer dommen et vern mot formelle adgangsbarrierer som svekker konkurransen uten grunnlag i direktivet. Den er særlig relevant ved vurdering av krav om aksjeselskap, konsernstruktur eller forhåndsetablert selskapsform.