Rettslig kjerne
Kjernen i avgjørelsen er avgrensningen av hvem som har klageinteresse etter direktiv 89/665 når en tilbyder allerede er endelig utelukket fra konkurransen. Domstolen presiserer at prinsippet fra Fastweb og PFE, om at to gjenværende tilbydere kan ha en likeverdig legitim interesse i å få den andres tilbud utelukket, ikke gjelder når den ene tilbyderen allerede er endelig utelukket ved en separat og rettskraftig avgjørelse. Direktivets system, særlig artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2a nr. 2, bygger på at effektive rettsmidler skal være tilgjengelige for dem som har eller har hatt interesse i kontrakten og som kan lide skade, men at en tilbyder som er endelig utelukket, ikke lenger er en «berørt tilbyder» i standstill-reglenes forstand. En slik tilbyder kan angripe utelukkelsen og, så lenge denne ikke er endelig avgjort, også senere beslutninger som kan skade vedkommende dersom utelukkelsen oppheves. Når utelukkelsen derimot er endelig, er direktivet ikke til hinder for at nasjonal rett avskjærer klage over den senere tildelingen.
Faktum
Universität für Bodenkultur Wien gjennomførte en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring for inngåelse av en rammeavtale om teknisk drift, reparasjon, vedlikehold og service i universitetets bygninger og laboratorieutstyr. Bare to tilbud ble inngitt, fra et konsortium bestående av Technische Gebäudebetreuung GesmbH og Caverion Österreich GmbH, samt fra VAMED. Konsortiet ble ved beslutning 20. desember 2013 utelukket fordi original dokumentasjon for bankgaranti ikke var fremlagt innen fristen. Klagen over utelukkelsen ble forkastet nasjonalt, og utelukkelsen ble endelig. Deretter besluttet oppdragsgiver 14. mars 2014 å tildele rammeavtalen til VAMED, og kontrakt ble inngått. Konsortiet angrep tildelingsbeslutningen og anførte at også VAMEDs tilbud skulle vært forkastet. Den nasjonale domstolen avviste dette med henvisning til manglende rettslig interesse for en tilbyder som med rette var avvist.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 89/665 får anvendelse på kontrakter omfattet av direktiv 2004/18, og la til grunn at den aktuelle rammeavtalen syntes å ligge over terskelverdien, med forbehold om den nasjonale domstolens kontroll. Deretter vurderte Domstolen rekkevidden av artikkel 1 nr. 3 i klagedirektivet.
Domstolen fremhevet at klageprosedyrene minst skal være tilgjengelige for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå kontrakten, og som har lidt eller kan lide skade som følge av en påstått overtredelse. Den viste så til Fastweb og PFE, men presiserte at disse avgjørelsene gjaldt en annen prosessuell situasjon. I de sakene var tilbudene ikke blitt endelig utelukket av oppdragsgiver før tildelingsklagen, og partene anfektet innenfor samme klageprosedyre lovligheten av hverandres tilbud. I en slik situasjon hadde begge en likeverdig legitim interesse i at den andres tilbud ble utelukket, fordi dette kunne gjøre det umulig å velge et lovlig tilbud.
I hovedsaken var situasjonen annerledes på to sentrale punkter. For det første var konsortiets tilbud allerede blitt utelukket ved en avgjørelse som var blitt endelig. For det andre hadde konsortiet først angrepet utelukkelsen og deretter, i en egen senere prosess, angrepet tildelingen. Dermed forelå ikke den gjensidige og samtidige prøvingen av begge tilbudenes gyldighet som Fastweb-linjen bygger på.
Domstolen la videre vekt på direktivets system, særlig samspillet mellom artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2a. Direktivet sikrer en utelukket tilbyder effektiv rettsbeskyttelse ved at vedkommende kan angripe selve utelukkelsesbeslutningen, og så lenge denne tvisten ikke er endelig avgjort, også senere beslutninger som kan skade vedkommende dersom utelukkelsen blir opphevet. Men når utelukkelsen er blitt endelig, er tilbyderen ikke lenger en «berørt tilbyder» etter artikkel 2a nr. 2 annet ledd. Under disse omstendighetene er direktivet ikke til hinder for at nasjonal rett nekter slik tilbyder adgang til å klage over tildelingsbeslutningen og kontraktsinngåelsen, selv om bare to tilbud forelå og den utelukkede tilbyder anfører at også vinnerens tilbud skulle vært avvist.
På denne bakgrunn besvarte Domstolen første spørsmål benektende sett fra den nasjonale domstolens problemstilling: artikkel 1 nr. 3 er ikke til hinder for å nekte slik klageadgang. Det andre spørsmålet falt dermed bort.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 3 ikke krever klageadgang for en tilbyder som allerede er endelig utelukket fra konkurransen. Dette gjelder også når bare to tilbud er inngitt, og den utelukkede tilbyderen anfører at også vinnerens tilbud skulle vært avvist. Fastweb- og PFE-praksisen om gjensidig utelukkelse gjelder bare i situasjoner der begge tilbud fortsatt kan prøves innenfor samme klageprosess, ikke når utelukkelsen av den ene tilbyderen allerede er rettskraftig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør grensene for klageinteresse i anskaffelsessaker etter klagedirektivet. For offentlige oppdragsgivere og klageorganer innebærer den at en leverandør som er endelig avvist, som utgangspunkt kan avskjæres fra å angripe den senere tildelingen. For leverandører understreker dommen betydningen av å angripe avvisnings- eller utelukkelsesbeslutninger i tide og fullt ut, fordi senere angrep på tildelingen ikke kan brukes til å gjenåpne posisjonen etter at avvisningen er blitt endelig. Dommen avgrenser også rekkevidden av Fastweb-prinsippet: det gjelder ikke generelt i topartskonkurranser, men i den særlige situasjonen hvor begge tilbud fortsatt er gjenstand for samtidig rettslig prøving.