Rettslig kjerne
Dommens kjerne er avgrensningen av hvem som har søksmålsinteresse etter klagedirektivet i anskaffelsessaker. EU-domstolen la til grunn at artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 må leses i sammenheng med artikkel 2a nr. 2, som definerer «berørte tilbudsgivere» som tilbudsgivere som ennå ikke er endelig avvist. Når avvisningen er endelig, enten fordi den er opprettholdt av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan angripes, faller tilbyderen utenfor den personkretsen som direktivet særlig skal sikre effektiv prøving før kontrakt inngås. Domstolen avgrenset samtidig rekkevidden av Fastweb-dommen. Fastweb gjaldt en situasjon hvor begge tilbudenes lovlighet ble prøvd i samme sak, ikke en situasjon hvor saksøkeren allerede var endelig avvist ved en tidligere og rettskraftig avgjørelse. Direktivet er derfor ikke til hinder for nasjonale regler som nekter en endelig avvist tilbyder å angripe senere tildelingsbeslutning og kontraktsinngåelse.
Faktum
Universität für Bodenkultur Wien kunngjorde en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring om en rammeavtale for teknisk drift, reparasjon, vedlikehold og service knyttet til universitetets bygninger og laboratorieutstyr. Bare to tilbud ble levert, fra et konsortium bestående av Technische Gebäudebetreuung GesmbH og Caverion Österreich GmbH, samt fra VAMED. Konsortiet ble avvist fordi originaldokumentasjonen for stilt bankgaranti ikke var fremlagt innen fristen. Denne avvisningen ble prøvd nasjonalt og opprettholdt ved endelig avgjørelse. Deretter traff oppdragsgiver tildelingsbeslutning til fordel for VAMED og inngikk rammeavtalen. Konsortiet angrep så tildelingsbeslutningen og gjorde gjeldende at også VAMEDs tilbud skulle vært avvist. Nasjonale instanser avviste dette under henvisning til at en tilbyder som rettmessig er avvist, ikke kan få sine rettigheter krenket ved feil i den etterfølgende tildelingen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 89/665 skal sikre effektive og raske klageprosedyrer mot oppdragsgiveres beslutninger, men at direktivet samtidig avgrenser hvem som minst må ha adgang til slike prosedyrer. Etter artikkel 1 nr. 3 gjelder dette personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade som følge av en påstått overtredelse.
Domstolen leste denne bestemmelsen i lys av artikkel 2a nr. 2, som uttrykkelig fastsetter at tilbudsgivere bare anses som «berørte» dersom de ennå ikke er endelig avvist. En avvisning er endelig når den er meddelt og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan angripes. Etter domstolens syn viser både ordlyden og systematikken i direktivet at lovgiver har villet avgrense den kretsen som skal nyte den særlige rettsbeskyttelsen i fasen frem til kontraktsinngåelse.
Domstolen fremhevet også betraktningene til endringsdirektiv 2007/66, særlig at standstill-perioden skal beskytte de tilbudsgivere som ennå ikke er endelig avvist, og at standstill ikke er nødvendig dersom den eneste berørte tilbudsgiveren er den som tildeles kontrakten. Dette understøtter at en endelig avvist tilbyder ikke lenger har den rettslige posisjonen som kreves for å anfekte den senere tildelingsbeslutningen etter direktivet.
Når det gjaldt Fastweb-dommen, presiserte EU-domstolen at den avgjørelsen bygget på en annen prosessuell situasjon. Der ble begge tilbudenes lovlighet bestridt innenfor samme sak, og ingen av tilbyderne var på forhånd endelig ute av prosedyren ved en rettskraftig avgjørelse. I den foreliggende saken var konsortiets avvisning allerede endelig fastslått før tildelingsbeslutningen ble angrepet. Fastweb kunne derfor ikke utvides til å gi klageadgang i en slik situasjon.
Domstolen fant dermed at artikkel 1 nr. 3 ikke er til hinder for at nasjonal rett nekter en endelig avvist tilbyder å angripe tildelingsbeslutningen og kontraktsinngåelsen, selv om bare to tilbud var levert og den avviste tilbyderen hevder at vinnerens tilbud også skulle vært avvist. På denne bakgrunn var det ikke nødvendig å besvare det andre prejudisielle spørsmålet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 ikke krever at en tilbyder som er endelig avvist, skal ha adgang til å klage over den senere tildelingsbeslutningen eller kontraktsinngåelsen. Dette gjelder også når bare to tilbud er inngitt, og den avviste tilbyderen anfører at også vinnerens tilbud skulle vært avvist. Domstolen avgrenset dermed Fastweb-praksisen til situasjoner hvor begge tilbudenes lovlighet prøves i samme sak uten at saksøkeren allerede er endelig avvist.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for spørsmålet om søksmålsinteresse i anskaffelsessaker. Den viser at klageadgangen etter klagedirektivet i utgangspunktet ikke omfatter leverandører som allerede er endelig avvist fra konkurransen. For oppdragsgivere og klageorganer innebærer dette at det kan skilles klart mellom prøving av avvisningsbeslutningen og prøving av den senere tildelingen. For leverandører understreker dommen betydningen av å angripe avvisningen i tide og effektivt. Dommen begrenser ikke nasjonal rett fra å gi videre klageadgang enn minimumskravene i direktivet, men den fastslår at EU-retten ikke pålegger slik utvidet adgang i den beskrevne situasjonen.