Rettslig kjerne
EU-domstolen tok utgangspunkt i at transaksjonen bestod av både valg av privat partner og tildeling av oppdrag til det halvprivate selskapet, og at den derfor måtte vurderes samlet dersom delene var uløselig forbundet. Forutsatt at hovedformålet var overføring av driften av tjenestene, måtte den relevante anskaffelses- eller konsesjonsrettslige ordningen anvendes på hele transaksjonen. Domstolen slo fast at direktiv 2014/23 og 2014/24 ikke er til hinder for at oppdragsgiver ved kontrollen av om kapitalgrensene i konkurransedokumentene er oppfylt, ser hen til egen indirekte kapitalinteresse i den private partneren. En slik vurdering kan være relevant for å sikre reell konkurranse og for å unngå at den private partnerens reelle risiko og markedsmessige eksponering blir kunstig redusert. Dersom konkurransedokumentene lovlig fastsetter en maksimal offentlig andel og denne grensen reelt overskrides som følge av indirekte offentlig eierskap i tilbyderen, kan utelukkelse være forenlig med EU-retten, forutsatt at vurderingen skjer i samsvar med likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.
Faktum
Roma Capitale kunngjorde i 2018 en prosedyre for både å velge privat partner i et halvprivat selskap og å overføre forvaltningen av en integrert skoleservice til dette selskapet. Den anslåtte verdien var 277 479 616,21 euro. Etter konkurransedokumentene skulle byen eie 51 % av selskapet og den private partneren 49 %, samtidig som den private partneren skulle bære hele driftsrisikoen. Det kom bare ett tilbud, fra et planlagt konsortium mellom Roma Multiservizi og Rekeep. Roma Multiservizi var imidlertid delvis eid av AMA SpA, som igjen var heleid av Roma Capitale. Byen mente derfor at dersom dette konsortiet ble valgt, ville dens reelle eierandel i det halvprivate selskapet bli 73,5 %, ikke 51 %, og at den private eierandelen dermed reelt ville bli lavere enn forutsatt. Konsortiet ble derfor utelukket. Saken ble brakt inn for italienske domstoler, som forela spørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen avgrenset først saken prosessuelt. Spørsmålet om artikkel 107 TEUV ble ikke realitetsbehandlet fordi den nasjonale domstolen ikke hadde forklart hvorfor statsstøtteregelen var relevant. De øvrige spørsmålene ble tatt under behandling.
Deretter vurderte Domstolen den rettslige karakteren av transaksjonen. Den fremhevet at stiftelse av et fellesforetak i seg selv ikke automatisk omfattes av anskaffelsesdirektivene, men at det må kontrolleres om kapitaltransaksjonen i realiteten dekker over tildeling av en offentlig kontrakt eller en konsesjon. Når valg av privat partner og tildeling av oppdrag er tett sammenknyttet, må transaksjonen vurderes samlet. Domstolen la til grunn, med forbehold for den nasjonale domstolens kontroll, at de to delene i saken syntes uløselig forbundet, og at hovedformålet var å overføre driftsansvaret for skolerelaterte tjenester til det halvprivate selskapet, ikke bare å etablere selskapet som sådan.
På dette grunnlaget undersøkte Domstolen om direktiv 2014/23 og 2014/24 er til hinder for at oppdragsgiver tar hensyn til indirekte offentlig eierskap i den tilbudte private partneren. Svaret var nei. Domstolen knyttet dette til de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, forholdsmessighet og reell konkurranse. Hvis oppdragsgiverens indirekte kapitalinteresse i den private partneren innebærer at den offentlige siden i realiteten får en større andel i det halvprivate selskapet enn angitt i konkurransedokumentene, kan dette påvirke både konkurransesituasjonen og den reelle risikofordelingen i ordningen.
Domstolen godtok derfor at oppdragsgiver kan se bak den rent formelle kapitalstrukturen og vurdere den faktiske eiermessige situasjonen. Den la særlig vekt på at den private partneren i slike modeller ikke bare skal være kapitalinnskyter, men også operativ partner som bærer risiko og tilfører kompetanse. Dersom offentlig indirekte eierskap reduserer den private andelen under den lovlig fastsatte eller i konkurransedokumentene angitte terskelen, er EU-retten ikke til hinder for utelukkelse. Dette forutsetter at kapitalgrensen og vurderingsmåten er forenlige med EU-retten og anvendes konsekvent og transparent. Domstolen overlot til den nasjonale domstolen å kontrollere den nærmere klassifiseringen av kontrakten og de faktiske premissene.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 2014/24 og 2014/23 ikke er til hinder for at en oppdragsgiver, ved vurderingen av om maksimal offentlig kapitalandel i et planlagt halvprivat selskap er overholdt, også tar hensyn til sin indirekte deltakelse i den aktuelle økonomiske aktøren. Dersom denne indirekte deltakelsen medfører at den offentlige andelen i realiteten overstiger grensen som følger av konkurransedokumentene, kan oppdragsgiver utelukke aktøren fra prosedyren. Artikkel 107 TEUV ble ikke realitetsbehandlet.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for anskaffelser og konsesjoner som organiseres som institusjonalisert offentlig-privat samarbeid gjennom halvprivate selskaper. Den viser at oppdragsgiver ikke nødvendigvis er bundet til en rent formell vurdering av tilbyders eierstruktur, men kan måtte undersøke reell offentlig innflytelse og kapitaltilknytning. For offentlige oppdragsgivere innebærer dette at konkurransedokumentene bør være klare om eierkrav, risikofordeling og hvordan kapitalandeler skal vurderes. For leverandører betyr dommen at indirekte offentlige eierinteresser i konsern- eller selskapsstrukturer kan få betydning for deltakelsesadgangen. Dommen gir ikke en generell plikt til å etablere bestemte prosentsatser, men aksepterer at slike grenser kan håndheves når de er lovlig fastsatt og anvendt i samsvar med grunnprinsippene.