Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at artikkel 1 i direktiv 89/665 krever effektiv adgang til klage for tilbydere som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade ved en påstått overtredelse. Når tilbydere i samme anskaffelse angriper hverandres rett til å delta, kan ikke nasjonale regler om prosessrekkefølge, søksmålsinteresse eller bevisbyrde brukes slik at hovedsøksmålet avvises uten realitetsbehandling. EU-domstolen bygger videre på Fastweb og PFE og presiserer at dette ikke bare gjelder når det er to tilbydere, men også når flere har deltatt. Det er tilstrekkelig at søkeren fortsatt har en reell mulighet for fordel, herunder at oppdragsgiver kan måtte annullere prosedyren og starte på nytt dersom de best rangerte tilbudene faller bort. Domstolen avviser at søkeren må bevise på forhånd at alle lavere rangerte tilbud også er ugyldige, eller at oppdragsgiver faktisk vil gjennomføre ny konkurranse. Prosessautonomi kan ikke begrunne ordninger som undergraver den effektive virkningen av klagedirektivet.
Faktum
Auletta kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om prosjektering og utførelse av hydrogeologiske arbeider, med tildeling etter det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kontraktens verdi var oppgitt til 6 927 970,95 euro. Lombardi ble rangert som nummer tre og anla søksmål mot tildelingen. Selskapet gjorde gjeldende at valgte leverandør, Delta Lavori, ikke oppfylte kravene fordi den angitte prosjekterende enheten, Msm Ingegneria, manglet påkrevde egenskaper. Lombardi angrep også deltakelsen til tilbyderen som var rangert som nummer to. Delta Lavori innga motsøksmål og anførte at Lombardi selv skulle vært avvist fordi selskapet underveis i konkurransen hadde opphørt å oppfylle deltakelsesvilkårene. Den regionale forvaltningsdomstolen behandlet først motsøksmålet, ga Delta Lavori medhold og avviste deretter Lombardis søksmål på grunn av manglende søksmålsinteresse. Saken ble anket til Consiglio di Stato, som ba EU-domstolen avklare rekkevidden av klagedirektivet.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i formålet med direktiv 89/665, nemlig å sikre effektive og raske klagemuligheter mot oppdragsgivers beslutninger. Etter artikkel 1 nr. 1 tredje ledd og artikkel 1 nr. 3 skal det minst være adgang til klage for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade som følge av den påståtte overtredelsen.
Domstolen viste til at når to tilbydere i samme anskaffelse søker å få den andre utelukket, har begge en slik interesse. Dersom den ene utelukkes, kan den andre få kontrakten direkte. Dersom begge utelukkes, kan en ny konkurranse bli resultatet, og begge vil da kunne delta på nytt. På denne bakgrunn kan et motsøksmål fra valgte leverandør ikke i seg selv føre til at den forbigåtte tilbyderens søksmål avvises uten realitetsbehandling.
Deretter presiserte Domstolen at dette prinsippet også gjelder når flere enn to tilbydere har deltatt, og når de gjensidige søksmålene ikke gjelder alle tilbud i konkurransen. En tilbyder rangert som nummer tre har fortsatt rettslig interesse i å få prøvd om nummer én og nummer to skulle vært utelukket. Det kan ikke utelukkes at oppdragsgiver, dersom de best rangerte tilbudene viser seg å være rettsstridige, vil konstatere at noe annet lovlig tilbud ikke kan velges, og derfor annullere prosedyren og kunngjøre konkurransen på nytt.
Domstolen understreket at realitetsbehandling ikke kan gjøres avhengig av at saksøkeren først beviser at alle lavere rangerte tilbud også er ulovlige. Heller ikke kan det kreves at saksøkeren godtgjør at oppdragsgiver faktisk vil være nødt til, eller faktisk vil velge, å gjennomføre en ny konkurranse. Det er tilstrekkelig at en slik mulighet foreligger. Et strengere krav ville svekke direktivets effektive virkning.
Videre avviste Domstolen at antallet deltakere eller antallet søksmål har betydning for denne vurderingen. Den skilte også saken fra Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, hvor tilbyderen allerede var endelig utelukket ved en rettskraftig avgjørelse. I Lombardi-saken forelå ingen slik endelig utelukkelse. Til slutt fastslo Domstolen at nasjonal prosessautonomi ikke kan begrunne regler eller praksis som gjør utøvelsen av rettigheter etter EU-retten praktisk talt umulig eller uforholdsmessig vanskelig.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 89/665 er til hinder for nasjonale prosessregler eller nasjonal praksis som fører til at en forbigått tilbyders hovedsøksmål avvises uten realitetsbehandling, fordi valgte leverandør har anlagt og fått medhold i et motsøksmål om utelukkelse. Dette gjelder også når flere tilbydere deltok i konkurransen, og uavhengig av hvor mange som har reist søksmål. Muligheten for at konkurransen må annulleres og gjennomføres på nytt er tilstrekkelig til å etablere nødvendig interesse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen styrker den prosessuelle stillingen til forbigåtte tilbydere i anskaffelsessaker. Den viser at regler om søksmålsinteresse, rekkefølgen mellom hovedsøksmål og motsøksmål eller krav til konkret skade ikke kan anvendes så strengt at reell domstolskontroll bortfaller. For offentlige anskaffelser betyr dette at prøvingen av påståtte feil ved tildelingen må være effektiv også når flere tilbud er omstridt, og også når saksøkeren selv bestrides. Dommen er særlig relevant i saker om avvisning, rangering og prosessuelle innsigelser i klage- og domstolsbehandling. Den sier ikke at saksøkeren nødvendigvis skal få medhold i realiteten, men at søksmålet ikke kan stanses på et prosessuelt grunnlag som undergraver klagedirektivets effektive virkning.