EU-dom

C-331/92: Blandet kontrakt og accessoriske byggearbeider

Saken gjelder om en blandet kontrakt som omfatter både bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, skal anses som en offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 71/305/EØF. EU-domstolen la til grunn at direktivet ikke kommer til anvendelse når bygge- og anleggsarbeidene bare er accessoriske i forhold til kontraktens hovedgjenstand. Det er den nasjonale domstolen som må avgjøre denne kvalifikasjonen i den konkrete saken.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en kontrakt som både omfatter bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, faller inn under direktiv 71/305/EØF. Videre oppsto spørsmålet om slik kvalifikasjon utløser plikt til kunngjøring etter direktivet.

Saksdata: C-331/92, 1992-07-10, EU-domstolen, Gestión Hotelera Internacional mot Comunidad Autónoma de Canarias mfl., Rådsdirektiv 71/305/EØF om offentlige bygge- og anleggskontrakter, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Dommen avklarer hvordan en blandet kontrakt skal kvalifiseres etter direktiv 71/305/EØF. EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktivet bare gjelder offentlige bygge- og anleggskontrakter, det vil si kontrakter der kontraktens gjenstand er utførelse av bygge- og anleggsarbeider. Dersom kontrakten også inneholder andre elementer, er det ikke tilstrekkelig at bygge- og anleggsarbeider inngår som en del av leveransen. Det avgjørende er om disse arbeidene utgjør kontraktens egentlige gjenstand, eller om de bare er accessoriske i forhold til en annen hovedytelse. Er bygge- og anleggsarbeidene accessoriske i forhold til overdragelsen av goder, faller kontrakten utenfor direktivets anvendelsesområde. Dommen etablerer dermed et hovedgjenstands- eller accessoritetssynspunkt for kvalifikasjonen av blandede kontrakter. EU-domstolen overlot den konkrete vurderingen til den nasjonale domstolen.

Faktum

Bakgrunnen var to sammenknyttede anbudskonkurranser kunngjort av myndighetene på Kanariøyene i 1989. Den ene gjaldt endelig tillatelse til å innrede og åpne et spillekasino i Hotel Santa Catalina i Las Palmas, og den andre gjaldt bruk av hotellets installasjoner og drift av hotellvirksomheten. Kontraktsopplegget innebar at den valgte aktøren skulle drive hotellet og kasinoet, og samtidig foreta visse endringer, ombygginger og istandsettelser i hotellet og tilknyttede lokaler. En eksisterende leietaker, Gestión Hotelera Internacional, anførte for den nasjonale domstolen at konkurransen i realiteten omfattet bygge- og anleggsarbeider og derfor skulle ha vært kunngjort i De europeiske fellesskapers tidende etter direktiv 71/305. Den nasjonale domstolen ba derfor EU-domstolen om tolkningsavklaring.

Domstolens vurdering

EU-domstolen tok først stilling til innsigelsen om at prejudisiell foreleggelse var unødvendig fordi direktivet allerede var gjennomført i nasjonal rett. Domstolen avviste dette og viste til fast praksis om at det er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse, og at tolkning av et direktiv kan være nødvendig for å sikre direktivkonform anvendelse av nasjonal gjennomføringslovgivning.

I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i definisjonen av offentlige bygge- og anleggskontrakter i artikkel 1 i direktiv 71/305, lest i sammenheng med direktiv 71/304 og listen over relevante bygge- og anleggsaktiviteter. Deretter beskrev den den aktuelle kontraktsstrukturen slik den fremgikk av foreleggelsen: formålet var å få innredet og åpnet et spillekasino og samtidig sikre drift av hotellet, mens det også skulle utføres visse ombyggings- og istandsettingsarbeider.

Domstolen understreket at kontrakter om innredning og åpning av et spillekasino og drift av hotellvirksomhet ikke i seg selv faller inn under direktiv 71/305. Den la også vekt på at anbudsdokumentene ikke ga noen nærmere presis beskrivelse av gjenstanden for bygge- og anleggsarbeidene, at det ikke var fastsatt et konkret beløp for arbeidene som sådan, og at tilbyderne etter kontraktsopplegget ikke selv nødvendigvis skulle utføre disse arbeidene.

På dette grunnlaget formulerte Domstolen den sentrale tolkningsregelen: En blandet kontrakt som omfatter både bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, er ikke en offentlig bygge- og anleggskontrakt når bygge- og anleggsarbeidene bare er accessoriske i forhold til kontraktens hovedgjenstand. Domstolen viste til støtte for denne forståelsen også til sekstende betraktning i direktiv 92/50/EØF, som bekrefter at bygge- og anleggsarbeider ikke endrer kontraktens klassifikasjon dersom de bare er accessoriske og ikke utgjør kontraktens gjenstand.

Den konkrete vurderingen av om arbeidene faktisk var accessoriske, overlot Domstolen uttrykkelig til den nasjonale rettsinstansen. Siden svaret på første spørsmål var at direktivet ikke kommer til anvendelse dersom arbeidene bare er accessoriske, fant Domstolen det unødvendig å besvare spørsmålet om kunngjøringsplikt særskilt.

Konklusjon

EU-domstolen slo fast at en blandet kontrakt som både omfatter bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, faller utenfor direktiv 71/305/EØF dersom bygge- og anleggsarbeidene bare er accessoriske i forhold til overdragelsen av goder. Avgjørelsen gir dermed en klassifikasjonsregel for blandede kontrakter basert på kontraktens hovedgjenstand. Om arbeidene i den konkrete saken var accessoriske, måtte avgjøres av den nasjonale domstolen. Det andre spørsmålet om kunngjøring ble ikke besvart.

Praktisk betydning

Dommen er sentral for klassifisering av blandede kontrakter i anskaffelsesretten. Den viser at det ikke er nok at en kontrakt inneholder et element av bygge- og anleggsarbeider for at regelverket for bygge- og anleggskontrakter skal komme til anvendelse. Oppdragsgiver og håndhevende organer må identifisere kontraktens hovedgjenstand og vurdere om bygge- og anleggsarbeidene er selvstendige og sentrale, eller bare accessoriske. Dette har betydning for valg av regelsett, kunngjøringsplikter og rettslig kvalifikasjon. Dommen uttrykker et grunnleggende prinsipp som også har relevans ved senere direktiver om blandede kontrakter.

Rettssetninger

En blandet kontrakt omfattes ikke av direktiv 71/305/EØF dersom bygge- og anleggsarbeidene bare er accessoriske i forhold til kontraktens hovedgjenstand. — Dette er dommens sentrale kvalifikasjonsregel for blandede kontrakter.
Det er den nasjonale domstolen som må avgjøre om bygge- og anleggsarbeider er accessoriske i den konkrete kontrakten. — Dommen skiller mellom EU-domstolens tolkningsoppgave og nasjonal domstols konkrete subsumsjon.
At et direktiv er gjennomført i nasjonal rett, utelukker ikke at en prejudisiell tolkning kan være nødvendig for direktivkonform anvendelse. — Viktig for forståelsen av adgangen til prejudisiell foreleggelse i anskaffelsessaker.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/305/EØF — Hovedregelverket i saken; gjaldt offentlige bygge- og anleggskontrakter.
Rådsdirektiv 71/304/EØF artikkel 2 — Brukt ved avgrensningen av hvilke bygge- og anleggsaktiviteter som omfattes.
Rådsdirektiv 92/50/EØF, sekstende betraktning — Anført som støtte for at accessoriske byggearbeider ikke gjør kontrakten til en bygge- og anleggskontrakt.
EØF-traktaten artikkel 177 — Grunnlag for den prejudisielle foreleggelsen.
C-127/92 Enderby — Sitert om nasjonale domstolers skjønn ved prejudisiell foreleggelse.
111/75 Mazzalai — Sitert om nytten av direktivtolkning for direktivkonform nasjonal anvendelse.

Dommen i sin helhet

Sammendrag

Domsgrunnlag

Avgjørelse om sakskostnader

Avgjørelse

Nøkkelord

Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – anvendelsesområde – blandet kontrakt som omfatter både utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder – utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene accessorisk i forhold til overdragelsen av goder – ikke omfattet – den nasjonale rettens avgjørelse

(Rådets direktiv 71/305)

Sammendrag

En blandet kontrakt som både omfatter utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, faller ikke inn under anvendelsesområdet for direktiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, dersom utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene bare er accessorisk i forhold til overdragelsen av goder.

Det tilkommer den nasjonale rettsinstansen å avgjøre om bygge- og anleggsarbeidene er accessoriske i forhold til selve gjenstanden for det offentlige anbudet.

Domsgrunnlag

1Ved kjennelse av 10. juli 1992, inngått til Domstolen den 31. juli samme år, har Tribunal Superior de Justicia de Canarias i medhold av EØF-traktatens artikkel 177 forelagt to prejudisielle spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, heretter kalt «direktiv 71/305»).

2Spørsmålene er blitt reist under en sak mellom selskapet Gestión Hotelera Internacional på den ene siden og Comunidad Autónoma de Canarias (det selvstyrende området De Kanariske Øyer, heretter kalt «Comunidad Autónoma»), Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (heretter kalt «Las Palmas kommune») samt selskapet Gran Casino de Las Palmas på den andre siden.

3Ved kunngjøring av 17. juli 1989 fra De Kanariske Øyers lokale regjering, offentliggjort i Boletín Oficial de Canarias (De Kanariske Øyers Lovtidende) den 19. juli 1989, ble det gitt melding om to offentlige anbudskonkurranser: den ene vedrørende endelig tillatelse til innredning og åpning av et spillekasino i Hotel Santa Catalina i Las Palmas, den andre vedrørende bruken av hotellets installasjoner og driften av hotelvirksomheten. Ettersom det aktuelle hotellet tilhørte Las Palmas kommune, var sistnevnte anbudskonkurranse kunngjort av De Kanariske Øyers regjering på kommunens vegne i henhold til en samarbeidsavtale mellom disse to myndighetene.

4Anbudsvilkårene vedrørende meddelelsen av tillatelsene til å innrede og åpne spillekasinoet fremgår av vedlegg I til ovennevnte kunngjøring (heretter kalt «vedlegg I»). Blant de betingelsene tilbyderne skal oppfylle, er det i vedleggets artikkel 2, nr. 1, bokstav c) og i) fastsatt at:

«c) [deres] formål må utelukkende være å drive spillekasinoer. Selskapets formål kan dog også omfatte retten til å tilby og levere de ytterligere tjenester som er angitt nedenfor i artikkel 2, nr. 2. … i) [tilbyderne] deltar i anbudskonkurransen vedrørende bruken av hotellets installasjoner og driften av hotelvirksomheten, der anbudsvilkårene fremgår av vedlegg II til denne kunngjøringen».

5I henhold til artikkel 3, nr. 3, bokstav g), i vedlegg I skal tilbudet ledsages av planer og beskrivelser av spillekasinoet med angivelse av alle tekniske spesifikasjoner, herunder de ytterligere bygge- og anleggsarbeider som måtte være nødvendige.

6I vedleggets artikkel 4, nr. 3, opplistes de opplysninger som skal meddeles tildelingsvinneren, slik som de tillatte spilleformer, spørsmålet om hvorvidt det skal være alminnelig eller begrenset adgang til spillekasinoet, og det forhold at tillatelsen ikke kan overdras. Artikkel 5, nr. 2, bokstav b), bestemmer at søknaden om tillatelse til å åpne og innrede spillekasinoet skal ledsages av en kopi av den kommunale tillatelsen til å foreta nærmere angitte bygge- og anleggsarbeider samt en erklæring om at disse er avsluttet.

7I artikkel 2 i anbudsvilkårene vedrørende bruken av hotellets installasjoner og driften av hotelvirksomheten, som fremgår av vedlegg II til kunngjøringen (heretter kalt «vedlegg II»), presiseres det at bare de virksomheter som deltar i den offentlige anbudskonkurransen vedrørende den endelige tillatelsen til å innrede og åpne spillekasinoet, kan tildeles kontrakten med hensyn til sistnevnte.

8I henhold til artikkel 2, nr. 2, bokstav a), i vedlegg II er tilbyderen forpliktet til å investere minst 1 milliard PTA i hotellet og dets installasjoner og tilføre minst 1 milliard PTA med henblikk på bruken av hotellet og spillekasinoet i den perioden tillatelsen i første omgang er meddelt. Artikkel 2, nr. 2, bokstav b), bestemmer at den virksomheten som tildeles kontrakten, skal gjennomføre de endringer, ombygginger og istandsettelser som er nødvendige for at hotellet og dets omgivelser fortsatt kan være klassifisert som femstjerners og kan tilby de nødvendige, ytterligere fasiliteter. I artikkel 3, nr. 3, i vedlegg II presiseres det at tilbudet vedrørende disse arbeidene skal inneholde en nærmere spesifikasjon av de foreløpige forslagene til bygge- og anleggsarbeider, overslag og frister for gjennomføringen.

9For den nasjonale rettsinstansen nedla Gestión Hotelera Internacional, som var leier av hotellet mens prosedyren med de offentlige anbudskonkurransene ble gjennomført, påstand om annullasjon av de offentlige anbudskonkurransene De Kanariske Øyers regjering hadde kunngjort, samt av den tildelingen som ved kunngjøring av 10. januar 1990 i mellomtiden var blitt meddelt selskapet Gran Casino de Las Palmas. Til støtte for annullasjonspåstanden anførte saksøkeren at tildelingsvirksomhetene i henhold til anbudsvilkårene skulle utføre arbeider med ombygging av spillekasinoet og av hotellet, og at den kunngjøringen hvorved de offentlige anbudskonkurransene ble offentliggjort, i henhold til direktiv 71/305 burde ha vært offentliggjort i De Europeiske Fellesskapers Tidende.

10Tribunal Superior de Justicia de Canarias næret tvil med hensyn til fortolkningen av fellesskapsretten og utsatte derfor saken på Domstolens besvarelse av følgende prejudisielle spørsmål:

«1) Omfatter begrepet 'offentlige bygge- og anleggskontrakter' i artikkel 1, bokstav a), i Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 en 'kontrakt som både omfatter utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder'? 2) Er de 'ordregivende myndigheter' som planlegger å inngå en slik kontrakt, heretter forpliktet til å offentliggjøre kunngjøringen om dette i De Europeiske Fellesskapers Tidende?»

Formaliteten

11Comunidad Autónoma og Las Palmas kommune har anført at det var unødvendig at den nasjonale rettsinstansen forelagte spørsmål for Domstolen, ettersom direktiv 71/305 er gjennomført i nasjonal rett, og det derfor ikke lenger er nødvendig å påberope seg det.

12Hertil bemerkes at i henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det utelukkende de nasjonale rettsinstanser, for hvem de konkrete tvister er brakt inn, og som har ansvaret for den rettslige avgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete saken å vurdere såvel om en prejudisiell avgjørelse er nødvendig for at de kan avsi dom, som relevansen av de spørsmål de forelegger Domstolen (jf. bl.a. dom av 27.10.1993, sak C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, premiss 10).

13For øvrig bemerkes at det fremgår av Domstolens faste praksis at en fortolkning av et direktiv kan være nyttig for den nasjonale retten, slik at retten kan sikre en fortolkning og en anvendelse av den loven som er vedtatt til direktivets gjennomføring i intern rett, i samsvar med fellesskapsrettens krav (jf. dom av 20.5.1976, sak 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, premiss 10).

14Domstolen skal derfor gjennomgå de forelagte spørsmål.

Realiteten

Det første spørsmålet

15Innledningsvis bemerkes at begrepet offentlige bygge- og anleggskontrakter er definert i artikkel 1 i direktiv 71/305. Ifølge bestemmelsens bokstav a) skal det være tale om «gjensidig bebyrdende kontrakter, som inngås skriftlig mellom en entreprenør – en fysisk eller juridisk person – på den ene siden og en … ordregivende myndighet på den andre siden …», som i bestemmelsens bokstav b) er definert som staten, de lokale organer og de offentligrettslige juridiske personene som er oppført i vedlegg I til direktivet.

16Videre skal kontrakten som gjenstand ha en av de former for virksomhet som faller inn under artikkel 2 i Rådets direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om opphevelse av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer eller filialer (EFT 1971 II, s. 610). Listen over disse formene for næringsvirksomhet, som er tatt inn som vedlegg til sistnevnte direktiv, omhandler bygge- og anleggsvirksomhet.

17For å forsyne den foreleggende rettsinstansen med fortolkningsbidrag som er relevante med henblikk på avgjørelsen av hovedsaken, må det først foretas en vurdering av den omtvistede kontrakten, slik den er beskrevet i sakens dokumenter.

18Hele anbudsprosedyren ble iverksatt av De Kanariske Øyers regjering, som kunngjorde to offentlige anbudskonkurranser. Den første, som vedrørte et spillekasino, var på vegne av det selvstyrende området De Kanariske Øyer, mens den andre, som dreier seg om drift av et hotell, var på vegne av Las Palmas kommune.

19Oppdragsgiveren planla å la innrede et spillekasino i lokaler i Hotel Santa Catalina, som eies av kommunen. Kontrakten skulle tildeles en virksomhet som også skulle påta seg driften av hotelvirksomheten. I artikkel 2 i vedlegg II var det således presisert at bare slike virksomheter kunne delta som også kunne bli tildelingsvinnere med hensyn til den endelige tillatelsen til å innrede og drive spillekasinoet.

20For det første fremgår det av samarbeidsavtalen mellom Las Palmas kommune og De Kanariske Øyers regjering, slik den nærmere er beskrevet av den foreleggende rettsinstansen, og av artikkel 2, nr. 2, bokstav b), i vedlegg II, at tildelingsvinneren skal gjennomføre en rekke bygge- og anleggsarbeider, ikke bare i de bygningene hotellet omfatter, men også i spillekasinoet, slik at stedet derved ble egnet nettopp til den form for virksomhet det skulle innredes til.

21For det andre var tildelingsvinneren i henhold til vedlegg II, som fastsetter minimumsbetingelsene for å oppnå tillatelse til å innrede og åpne spillekasinoet samt til å utnytte de lokalene som i dette øyemed var innredet og til å drive hotelvirksomheten, forpliktet til å gjennomføre bygge- og anleggsarbeider i form av endringer, ombygginger og istandsettelser av hotellets innretninger for et beløp på minst 1 milliard PTA.

22Endelig skulle den virksomheten som ble tildelt kontrakten, i henhold til artikkel 2, nr. 2, bokstav b), i vedlegg II sikre at hotellet fortsatt var klassifisert som «femstjerners», og at det kunne tilby de nødvendige, ytterligere fasiliteter. Ifølge artikkel 3, nr. 3, bokstav g), i vedlegg I skulle virksomheten angi de ytterligere bygge- og anleggsarbeider som måtte være nødvendige med henblikk på innredningen av spillekasinoet.

23Det fremgår av dette at hovedformålet med den offentlige anbudskonkurransen dels var å la innrede og åpne et spillekasino, dels å drive en hotelvirksomhet. Slike kontrakter faller utvilsomt ikke i seg selv inn under anvendelsesområdet for direktiv 71/305.

24Det fremgår likeledes dels at ovennevnte dokumenter ikke inneholdt noen nærmere beskrivelse av gjenstanden for de bygge- og anleggsarbeidene som skulle gjennomføres, verken med hensyn til innredningen og åpningen av spillekasinoet eller med hensyn til driften av hotellet, dels at det ikke var fastsatt noe beløp for de aktuelle arbeidene, og endelig at tilbyderen på grunn av den snevre definisjonen av selskapets formål, jf. artikkel 2, nr. 1, bokstav c), i vedlegg I, ikke selv kunne utføre dem.

25Det spørsmålet den foreleggende rettsinstansen skal ta stilling til, er om en slik blandet kontrakt, som både omfatter utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, er omfattet av anvendelsesområdet for direktiv 71/305.

26Hertil bemerkes at når de bygge- og anleggsarbeidene som skal utføres i hotellet og spillekasinoet, bare er accessoriske i forhold til selve gjenstanden for den offentlige anbudskonkurransen, kan denne ikke betegnes som en offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 71/305.

27Denne fortolkningen underbygges av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT L 209, s. 1). I den sekstende betraktning til dette direktivet anføres det at det fremgår av direktiv 71/305 at en kontrakt bare kan betraktes som en offentlig bygge- og anleggskontrakt dersom kontraktens gjenstand er utførelse av et bygge- og anleggsarbeid; det anføres videre at for så vidt slike bygge- og anleggsarbeider er accessoriske og ikke utgjør kontraktens gjenstand, medfører de ikke at kontrakten rubriseres som offentlig bygge- og anleggskontrakt.

28Det tilkommer den nasjonale rettsinstansen å avgjøre om bygge- og anleggsarbeidene er accessoriske i forhold til selve gjenstanden for den offentlige anbudskonkurransen.

29Det første spørsmålet må heretter besvares med at en blandet kontrakt som både omfatter utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, ikke faller inn under anvendelsesområdet for direktiv 71/305, dersom utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene bare er accessorisk i forhold til overdragelsen av goder.

Det andre spørsmålet

30Henset til besvarelsen av det første spørsmålet er det unødvendig å besvare det andre spørsmålet.

Avgjørelse om sakskostnader

Sakskostnader

31De utgifter som er avholdt av den spanske regjering og av Kommisjonen for De Europeiske Fellesskap, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Ettersom saksbehandlingen i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakskostnadene.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premisser kjenner

DOMSTOLEN (Sjette avdeling)

vedrørende de spørsmål som er forelagt av Tribunal Superior de Justicia de Canarias ved kjennelse av 10. juli 1992, for rett:

En blandet kontrakt som både omfatter utførelse av bygge- og anleggsarbeider og overdragelse av goder, faller ikke inn under anvendelsesområdet for Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, dersom utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene bare er accessorisk i forhold til overdragelsen av goder.

Emner: blandet kontrakt, bygge- og anleggskontrakt, kontraktsklassifikasjon, accessorisk ytelse, hovedgjenstand, kunngjøringsplikt, prejudisiell avgjørelse, direktiv 71/305, offentlige anskaffelser