EU-dom

C-331/04 ATI EAC: etterfølgende vekting av underkriterier

Dommen gjelder om en evalueringsjury kan fordele poeng internt mellom underpunkter til et allerede fastsatt tildelingskriterium etter at konkurransegrunnlaget er publisert. EU-domstolen godtok dette i prinsippet, men bare dersom den etterfølgende vektingen ikke endrer tildelingskriteriene, ikke kunne ha påvirket tilbudsutformingen dersom den var kjent tidligere, og ikke bygger på diskriminerende forhold.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om anskaffelsesdirektivene tillater at en jury, etter at tildelingskriteriene er fastsatt, gir underpunkter til et kriterium en nærmere intern vekting. Dommen avklarer grensene for slik etterfølgende presisering i lys av likebehandling og gjennomsiktighet.

Saksdata: C-331/04, 2005-11-24, EU-domstolen, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc m.fl. mot ACTV Venezia SpA m.fl., direktiv 92/50/EØF artikkel 36 og direktiv 93/38/EØF artikkel 34 om tildelingskriterier ved økonomisk mest fordelaktige tilbud, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

EU-domstolen tok stilling til om oppdragsgiver eller evalueringsjury kan konkretisere et tildelingskriterium ved å fordele poeng mellom dets underpunkter etter at kriteriet allerede er angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Domstolen fastslo at dette ikke er utelukket i seg selv. Det avgjørende er om den senere fastsatte vektingen i realiteten endrer de forhåndsopplyste tildelingskriteriene eller tilfører nye elementer av betydning for konkurransen. Vurderingen må forankres i de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, særlig likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. En etterfølgende intern vekting er bare lovlig dersom den ikke endrer kriteriene, ikke inneholder forhold som kunne ha påvirket tilbudenes utforming dersom de hadde vært kjent tidligere, og ikke bygger på hensyn som kan favorisere eller diskriminere enkelte tilbydere. Dommen åpner dermed for en begrenset adgang til å strukturere evalueringen nærmere, men uten å gi rom for etterfølgende omlegging av konkurransevilkårene.

Faktum

ACTV Venezia kunngjorde en konkurranse om offentlig persontransport, der kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For den aktuelle delkontrakten oppstilte konkurransegrunnlaget fire tildelingskriterier. Det tredje kriteriet gjaldt organisatoriske prosedyrer og støttestrukturer ved kontraktsgjennomføringen og kunne gi inntil 25 poeng. Konkurransegrunnlaget opplyste også hvilke typer opplysninger tilbudene minst måtte inneholde om dette punktet, blant annet depotanlegg, tilsynsprosedyrer, sjåfører og administrative ressurser. Etter tilbudsfristens utløp, men før åpning av tilbudene, fordelte juryen de 25 poengene på fem underpunkter som svarte til disse opplysningene. Kontrakten ble tildelt ATI La Linea SpA-CSSA, som fikk høyere samlet poengsum enn ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc. Tapende tilbyder anførte at den etterfølgende poengfordelingen var i strid med direktivreglene om tildelingskriterier.

Domstolens vurdering

Domstolen presiserte først at de to direktivbestemmelsene som var påberopt, artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38, ikke kan anvendes samtidig på samme faktum, men at de i det vesentlige har samme ordlyd. Den fant derfor at det ikke var nødvendig å avgjøre hvilket direktiv som konkret kom til anvendelse for å besvare tolkningsspørsmålet.

Deretter fremhevet Domstolen de alminnelige rammene for bruk av tildelingskriterier. Kriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand, de kan ikke gi oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, de må være uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, og de må anvendes i samsvar med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Særlig understreket Domstolen at tilbyderne må være i en likeverdig stilling både når de utarbeider tilbudene og når disse vurderes.

Domstolen viste videre til at formålet med reglene er at leverandørene skal kjenne til alle forhold som oppdragsgiveren vil vektlegge ved identifikasjonen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og om mulig deres relative betydning. Dette betyr likevel ikke at enhver intern presisering av allerede oppgitte kriterier er forbudt.

Den sentrale avklaringen var at fellesskapsretten ikke er til hinder for at en jury gir underpunkter til et på forhånd definert tildelingskriterium en bestemt vekt ved å fordele de poeng som allerede var knyttet til kriteriet. Men dette gjelder bare under tre kumulative forutsetninger. For det første må den etterfølgende beslutningen ikke endre de tildelingskriteriene som allerede var fastsatt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. For det andre må den ikke inneholde elementer som, dersom de hadde vært kjent ved tilbudsutformingen, kunne ha påvirket tilbudenes innhold. For det tredje må den ikke være basert på hensyn som kan medføre diskriminering av en tilbyder.

Domstolen overlot til den nasjonale domstolen å prøve om disse vilkårene var oppfylt i hovedsaken. EU-domstolens rolle var dermed å fastsette den rettslige testen for lovlig etterfølgende vekting av underpunkter.

Konklusjon

Dommen fastslår at en evalueringsjury i utgangspunktet kan fordele poeng mellom underpunkter til et tildelingskriterium som allerede er fastsatt, selv om denne interne vektingen skjer senere enn konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er at presiseringen ikke reelt endrer kriteriene, ikke introduserer forhold som kunne påvirket tilbudsutformingen, og ikke bygger på diskriminerende hensyn. Avgjørelsen etablerer dermed en begrenset adgang til etterfølgende konkretisering, men innenfor strenge rammer for likebehandling og gjennomsiktighet.

Praktisk betydning

For offentlige anskaffelser viser dommen at ikke enhver senere konkretisering av evalueringen er ulovlig. Oppdragsgiver kan i noen tilfeller foreta en intern vekting av underpunkter innenfor et allerede kunngjort tildelingskriterium. Samtidig er handlingsrommet snevert. Dersom den senere vektingen i realiteten innfører nye prioriteringer, favoriserer bestemte løsninger eller kunne fått leverandørene til å utforme tilbudene annerledes, vil den være i strid med anskaffelsesretten. Dommen er derfor særlig relevant ved utforming og bruk av underkriterier, evalueringsmatriser og poengmodeller. Den understreker betydningen av at de vesentlige vurderingstemaene og deres relative betydning i størst mulig grad fremgår på forhånd.

Rettssetninger

En jury kan tildele underpunkter til et på forhånd fastsatt tildelingskriterium en nærmere vekt ved å fordele kriteriets poeng internt. — Klart utgangspunkt for når etterfølgende intern vekting ikke er utelukket.
Slik etterfølgende vekting er bare lovlig dersom den ikke endrer de tildelingskriteriene som er angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. — Avgrenser mot ulovlig omlegging av konkurransevilkårene.
En etterfølgende presisering er ulovlig dersom den inneholder elementer som kunne ha påvirket tilbudenes utforming dersom de hadde vært kjent tidligere. — Knytter vurderingen til leverandørenes mulighet til å innrette tilbudene.
En beslutning om intern vekting må ikke bygge på forhold som kan medføre diskriminering av en tilbyder. — Forankrer testen i likebehandling og ikke-diskriminering.
Tildelingskriterier må være knyttet til kontraktens gjenstand, være uttrykkelig angitt og ikke gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet. — Bekrefter generelle krav til lovlige tildelingskriterier.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 92/50/EØF artikkel 36 — Hovedbestemmelse om tildelingskriterier i tjenestekontrakter.
Rådsdirektiv 93/38/EØF artikkel 34 — Parallell bestemmelse om tildelingskriterier i forsyningssektorene.
EF-traktaten artikkel 234 — Grunnlag for anmodningen om prejudisiell avgjørelse.
C-513/99 Concordia Bus Finland — Sitert om krav til tildelingskriterier og grunnleggende prinsipper.
C-19/00 SIAC Construction — Sitert om krav til likeverdig stilling for tilbyderne.
C-87/94 Kommisjonen mot Belgia — Sitert om kjennskap til forhold som vektlegges ved tildeling.
C-470/99 Universale-Bau m.fl. — Sitert om gjennomsiktighet og relativ vekting.
C-17/98 Emesa Sugar — Sitert om vilkår for gjenåpning av muntlig behandling.
C-147/02 Alabaster — Sitert om gjenåpning av muntlig behandling.

Dommen i sin helhet

DOMSTOLENS DOM (Andre avdeling)

24. november 2005 *

I sak C-331/04,

ANMODNING om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 234 EF fra Consiglio di Stato (Italia), fremsatt ved beslutning av 6. april 2004, mottatt ved Domstolen 29. juli 2004, i saken

ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl,

Viaggi di Maio Snc mot

ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia, Comune di Venezia,

* Sakens språk: Italiensk.

med intervenerende parter:

ATI La Linea SpA-CSSA,

HAR DOMSTOLEN (Andre avdeling), sammensatt av avdelingspresident C.W.A. Timmermans, samt dommerne C. Gulmann (referent), R. Schintgen, G. Arestis og J. Klučka, generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, justitssekretær: M. Ferreira, førstesekretær, og som har tatt i betraktning den skriftlige behandlingen og forhandlingene 7. juli 2005, etter å ha vurdert de innlegg som er inngitt på vegne av:

ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl og Viaggi di Maio Snc, ved avvocato L. Visone,
ACTV Venezia SpA, ved avvocati A. Bianchini og E. Romanelli,
ATI La Linea SpA-CSSA, ved avvocati P. Zanardi og G. Fiore,
den nederlandske regjering, ved H.G. Sevenster, C.M. Wissels og D.J.M. de Grave, som befullmektigede,
den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, som befullmektiget,
Europakommisjonen, ved D. Recchia og X. Lewis, som befullmektigede, og etter å ha hørt generaladvokatens forslag til avgjørelse i rettsmøtet 8. september 2005, avsagt følgende

Dom

1Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder tolkningen av artikkel 36 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1) og artikkel 34 i Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av innkjøpsreglene for virksomheter innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (EFT 1993 L 199, s. 84).

2Anmodningen ble fremsatt under en sak anlagt av ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc og de to selskapene enkeltvis mot ACTV Venezia SpA (ACTV), Provincia di Venezia og Comune di Venezia vedrørende tildeling av en kontrakt om offentlig persontransport.

Rettslig bakgrunn

3Artikkel 36 i direktiv 92/50, med overskriften «Kriterier for tildeling av kontrakter», lyder som følger:

«1. ... De kriterier som den ordregivende myndigheten skal legge til grunn for tildeling av kontrakter, kan være:

a) når kontrakten tildeles den som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier i tilknytning til kontrakten, for eksempel: kvalitet, tekniske fordeler, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, teknisk bistand og ettersalgsservice, leveringsdato, leveringstid eller fullføringstid, pris; eller b) ... 2 Når kontrakten skal tildeles den som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal den ordregivende myndigheten i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen angi de tildelingskriterier den har til hensikt å anvende, om mulig i synkende rekkefølge etter viktighet.»

4Artikkel 34 i direktiv 93/38 lyder som følger:

«1. ... De kriterier som de ordregivende enhetene skal legge til grunn for tildeling av kontrakter, skal være:

a) det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, vurdert på grunnlag av ulike kriterier avhengig av den aktuelle kontrakten, for eksempel: leveringsdato eller fullføringstid, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, tekniske fordeler, ettersalgsservice og teknisk bistand, forpliktelser med hensyn til reservedeler, leveringssikkerhet og pris; eller b) ...

2. I det tilfelle som er nevnt i nr. 1 bokstav a), skal de ordregivende enhetene i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen angi alle de kriterier de har til hensikt å anvende ved tildelingen, om mulig i synkende rekkefølge etter viktighet.»

Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmål

5Den 6. april 2002 kunngjorde ACTV i Den europeiske unions tidende en tilbudsinnbydelse vedrørende en offentlig kontrakt om persontransport i tre delkontrakter. Tvisten i hovedsaken gjelder delkontrakt nr. 1 om bytransport i Mestre for perioden 16. juni 2002 til 31. desember 2003.

6I tilbudsinnbydelsen ble det under overskriften «Tildelingskriterier» opplyst at ACTV hadde besluttet å tildele kontrakten til den tilbyderen som hadde inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

7Søkerne i hovedsaken søkte om deltakelse i tildelingsprosessen. Ved brev av 7. mai 2002 inviterte ACTV dem til å inngi tilbud på delkontrakt nr. 1. Deltakelsesvilkårene («disciplinare di gara», heretter «konkurransegrunnlaget»), vedlagt dette brevet, fastsatte følgende fire tildelingskriterier som grunnlag for å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet:

«1. Kostnad per kilometer for tjenestene nevnt i vedlegg A, B og C til konkurransegrunnlaget:

• maks. 60 poeng tildelt på grunnlag av forholdet: ... 2. Kostnad per kilometer for tjenester utover de som er nevnt i vedlegg A, B og C til konkurransegrunnlaget:

• maks. 10 poeng tildelt på grunnlag av forholdet: ... 3 Organisatoriske prosedyrer og støttestrukturer benyttet ved utførelsen av tjenesten, slik de fremgår av dokumentet det refereres til i punkt 3(10)(6) i vilkårene:

• maks. 25 poeng tildelt av ACTV etter fritt skjønn. 4 Innehav av samsvarssertifikat ...:

5 poeng.»

8Hva angår det tredje og fjerde tildelingskriteriet, bestemte konkurransegrunnlaget i punkt 3(10)(6) at tilbudsdokumentene måtte inneholde en beskrivelse av organisasjonen og de logistiske støttestrukturene som skulle benyttes ved utførelsen av de tjenester kontrakten gjaldt, dersom den ble tildelt; denne beskrivelsen måtte som et minimum inneholde følgende opplysninger:

• «depotanlegg og/eller parkeringsområder for busser som virksomheten eier eller disponerer, innenfor Provincia di Venezias territorium …;

• prosedyrer for tilsyn med den leverte tjenesten og antall ansatte som fører tilsyn med tjenesten;

• antall sjåfører på ruten og hvilken type førerkort de innehar;

• antall forretningssteder som virksomheten eier eller disponerer (utover depotanlegg) innenfor Provincia di Venezias territorium …;

• antall ansatte som arbeider med planlegging av sjåførvakter.»

9Deretter, den 29. mai 2002, det vil si etter utløpet av fristen for inngivelse av tilbud og før konvoluttene ble åpnet, men da juryen allerede hadde en liste over navnene på de virksomheter som hadde inngitt tilbud på den aktuelle delkontrakten, fordelte juryen i protokoll nr. 1 de 25 poengene som var tilgjengelige for det tredje kriteriet, på fem underpunkter som svarte til hvert av de opplysningene som skulle gis i rapporten vedlagt tilbudene fra tilbyderne. Poengsummen for hvert av underpunktene ble fordelt slik: henholdsvis åtte, syv og seks poeng for første, andre og tredje underpunkt, og to poeng for henholdsvis fjerde og femte underpunkt.

10Den 30. mai 2002 avviste juryen ett av de innkomne tilbudene og gikk deretter over til å vurdere tilbudene fra søkerne i hovedsaken og fra ATI La Linea SpA-CSSA («La Linea»). Sistnevnte fikk tildelt kontrakten med 86,53 poeng, mens søkerne i hovedsaken oppnådde 83,5 poeng.

11Med den oppfatning at La Linea ble tildelt kontrakten utelukkende som følge av den etterfølgende vektingen av poengene for det tredje kriteriet, brakte søkerne i hovedsaken juryens tiltak og beslutninger inn for Tribunale amministrativo regionale med påstand om bl.a. brudd på artikkel 36 nr. 2 i direktiv 92/50.

12Tribunale amministrativo regionale forkastet søksmålet og fant bl.a. at tildelingskriteriene og de forholdene som skulle vektlegges ved tildeling av den omtvistede kontrakten, var angitt i konkurransegrunnlaget.

13Søkerne i hovedsaken anket denne avgjørelsen til Consiglio di Stato, som besluttet å utsette behandlingen av saken og forelegge Domstolen følgende spørsmål til prejudisiell avgjørelse:

«1. Er det forenlig med [artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38] å tolke disse bestemmelsene som en fleksibel regel som tillater at oppdragsgiveren, der tildeling skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, fastsetter kriteriene på en generell måte i tilbudsinnbydelsen eller konkurransegrunnlaget og overlater til juryen å presisere eller supplere disse kriteriene om nødvendig, forutsatt at slik presisering eller supplering alltid skjer før konvoluttene med tilbudene er åpnet, og at slik presisering eller supplering ikke tilfører noe nytt i forhold til de kriteriene som er fastsatt i tilbudsinnbydelsen – eller må denne bestemmelsen tvert imot tolkes som en streng regel som krever at oppdragsgiveren analytisk fastlegger tildelingskriteriene i tilbudsinnbydelsen eller konkurransegrunnlaget, før prekvalifiseringstrinnet eller oppfordringen til å inngi tilbud, og som innebærer at juryen ikke på noen måte i ettertid kan presisere eller supplere disse kriteriene eller opprette underpunkter eller delpoengsummer, ettersom hensynet til gjennomsiktighet tilsier at alle opplysninger om tildelingskriteriene må fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget?

Er den tradisjonelle tolkningslinjen som Consiglio di Stato tidligere har fulgt i sin rettspraksis, og som tillater juryen å supplere disse kriteriene før konvoluttene med tilbudene åpnes, forenlig med fellesskapsretten?

2. Er det forenlig med den nevnte bestemmelsen, tolket vidt under henvisning til uttrykket «om mulig», at oppdragsgiveren i tilbudsvilkårene fastsetter – for ett av tildelingskriteriene (i dette tilfellet organisatoriske og støttemessige prosedyrer), med referanse til en sammensatt rekke kriterier som tilbudsinnbydelsen ikke hadde tildelt individuelle poeng, og som i den forstand delvis var ubestemte – at poengene skal tildeles etter oppdragsgiverens frie skjønn, eller krever ikke bestemmelsen i alle tilfeller at kriteriene som hovedregel skal være absolutt endelig utformet, noe som er uforenlig med det faktum at disse kriteriene ikke ble tildelt separate poeng i kunngjøringen; dersom dette er forenlig fordi bestemmelsen anses som fleksibel og fordi det ikke er nødvendig å gi poeng til hvert enkelt punkt, er det da tillatt – der tilbudsinnbydelsen ikke uttrykkelig gir juryen fullmakt – for juryen å presisere eller supplere kriteriene (simpelthen ved å tildele individuell vekt og relativ betydning til hvert enkelt punkt som kunngjøringen hadde tenkt å vurdere samlet med maksimalt 25 poeng), eller er det tvert imot nødvendig å anvende tilbudsvilkårene etter sin ordlyd, ved å tildele poeng på grunnlag av en samlet vurdering av de ulike og sammensatte forholdene som er tatt i betraktning i lex specialis?

3. Er det i alle tilfeller forenlig med den nevnte bestemmelsen å gi den juryen som skal vurdere tilbudene – uavhengig av den måten kriteriene er formulert på i tilbudsinnbydelsen – ved en tildelingsprosedyre basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, myndighet til, men kun med hensyn til kompleksiteten i de forholdene som skal vurderes, på en generell måte å avgrense sitt eget handlingsrom ved å presisere parametrene for anvendelsen av kriteriene som er fastsatt på forhånd i tilbudsinnbydelsen, og kan en slik myndighet som juryen innehar utøves ved å opprette underpunkter, delpoengsummer, eller simpelthen ved å fastsette mer spesifikke kriterier for anvendelsen av de kriteriene som er generelt fastsatt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, selvsagt før konvoluttene er åpnet?»

Begjæringen om gjenåpning av den muntlige behandlingen

14Ved et dokument inngitt til Domstolens kanselli 19. september 2005 anmodet ACTV Domstolen om å beslutte gjenåpning av den muntlige behandlingen i henhold til artikkel 61 i prosessreglementet.

15Til støtte for sin begjæring anførte ACTV i det vesentlige at generaladvokaten i sitt forslag til avgjørelse ikke hadde besvart de sentrale spørsmålene som den foreleggende retten hadde stilt. Av denne grunn, og for å bidra til forståelsen av de forelagte spørsmålene i lys av den konkrete tvistens særegne karakter, ønsket ACTV å inngi ytterligere innlegg.

16I den forbindelse skal det minnes om at Domstolen av eget tiltak, etter forslag fra generaladvokaten eller etter anmodning fra partene, kan beslutte å gjenåpne den muntlige behandlingen i henhold til artikkel 61 i prosessreglementet, dersom den finner at den ikke har tilstrekkelige opplysninger, eller at saken må avgjøres på grunnlag av et argument som ikke har vært gjenstand for kontradiksjon mellom partene (jf. kjennelse av 4. februar 2000 i sak C-17/98 Emesa Sugar [2000] Sml. I-665, avsnitt 18, og sak C-147/02 Alabaster [2004] Sml. I-3101, avsnitt 35).

17I den foreliggende saken finner Domstolen, etter å ha hørt generaladvokaten, at den hadde alle de opplysninger som var nødvendige for å besvare de forelagte spørsmålene, og at disse opplysningene hadde vært gjenstand for kontradiksjon for Domstolen. Begjæringen om gjenåpning av den muntlige behandlingen må følgelig avslås.

Spørsmålene

18Det bemerkes innledningsvis, slik den foreleggende retten pekte på, at juryen ved den omtvistede beslutningen i hovedsaken utelukkende besluttet hvordan de 25 poengene tildelt for det tredje tildelingskriteriet skulle fordeles på de fem underpunktene i konkurransegrunnlaget.

19De forelagte spørsmålene bør følgelig forstås slik at de i det vesentlige knytter seg til spørsmålet om artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38 må tolkes slik at fellesskapsretten er til hinder for at en jury tillegger underpunktene til et tildelingskriterium, som er definert på forhånd, spesifikk vekt ved å fordele de poengene oppdragsgiveren har tildelt dette kriteriet i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen, på disse underpunktene.

20For det første, slik den østerrikske regjeringen med rette påpekte, kan ikke bestemmelsene i artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38 anvendes samtidig på de samme faktiske forholdene. Imidlertid har de bestemmelsene det er vist til i de forelagte spørsmålene, i det vesentlige samme ordlyd (jf. sak C-513/99 Concordia Bus Finland [2002] Sml. I-7213, avsnitt 91). Domstolen kan derfor gi et dekkende svar på det omformulerte spørsmålet uten at det er nødvendig å ta stilling til hvilken av de to direktivene som kommer til anvendelse i hovedsaken.

21Videre bemerkes at de tildelingskriteriene som en oppdragsgiver fastsetter, må ha tilknytning til kontraktens gjenstand, ikke kan gi oppdragsgiveren ubegrenset frihet ved valget, må være uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen, og må være i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet (jf. Concordia Bus Finland, nevnt ovenfor, avsnitt 64).

22I den foreliggende saken bemerkes særlig at plikten til å overholde likebehandlingsprinsippet er selve kjernen i direktivene om offentlige anskaffelser (jf. Concordia Bus Finland, avsnitt 81), og at tilbyderne må befinne seg i en likeverdig stilling både når de utformer sine tilbud og når tilbudene vurderes (jf. sak C-19/00 SIAC Construction [2001] Sml. I-7725, avsnitt 34).

23Det bemerkes også at det i henhold til artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38 kreves at alle slike kriterier er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen, om mulig i synkende rekkefølge etter viktighet, slik at de næringsdrivende er i stand til å gjøre seg kjent med dem og forstå deres rekkevidde (jf. Concordia Bus Finland, avsnitt 62).

24Tilsvarende er det, for å sikre overholdelse av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, viktig at potensielle tilbydere er kjent med alle de forholdene som oppdragsgiveren vil ta i betraktning ved fastleggelsen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og om mulig med den relative vektingen av disse forholdene, når de utformer sine tilbud (jf. i denne retning sak C-87/94 Kommisjonen mot Belgia [1996] Sml. I-2043, avsnitt 88, og sak C-470/99 Universale-Bau m.fl. [2002] Sml. I-11617, avsnitt 98).

25Det tilkommer endelig den nasjonale retten å vurdere, i lys av disse reglene og prinsippene, om juryen i hovedsaken krenket fellesskapsretten ved å anvende en vekting på de ulike underpunktene til det tredje tildelingskriteriet.

26I den forbindelse må det for det første fastslås om, i lys av alle relevante faktiske omstendigheter i hovedsaken, beslutningen om å anvende slik vekting endret tildelingskriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget eller i tilbudsinnbydelsen.

27Dersom dette er tilfellet, vil beslutningen være i strid med fellesskapsretten.

28For det andre må det fastslås om beslutningen inneholder elementer som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for utformingen av tilbudene, kunne ha påvirket denne utformingen.

29Dersom dette er tilfellet, vil beslutningen være i strid med fellesskapsretten.

30For det tredje må det fastslås om juryen traff beslutningen om å anvende vekting på grunnlag av forhold som kunne gi opphav til diskriminering av en av tilbyderne.

31Dersom dette er tilfellet, vil beslutningen være i strid med fellesskapsretten.

32Svaret på de forelagte spørsmålene må følgelig være at artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38 må tolkes slik at fellesskapsretten ikke er til hinder for at en jury tillegger underpunktene til et tildelingskriterium, som er definert på forhånd, spesifikk vekt ved å fordele de poengene oppdragsgiveren har tildelt dette kriteriet ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget eller tilbudsinnbydelsen, på disse underpunktene, forutsatt at denne beslutningen:

• ikke endrer de tildelingskriteriene for kontrakten som er angitt i konkurransegrunnlaget eller tilbudsinnbydelsen;

• ikke inneholder elementer som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for utformingen av tilbudene, kunne ha påvirket denne utformingen;

• ikke ble truffet på grunnlag av forhold som kunne gi opphav til diskriminering av en av tilbyderne.

Saksomkostninger

33Ettersom behandlingen av disse spørsmålene for partene i hovedsaken utgjør et ledd i den saken som er til behandling for den nasjonale retten, tilkommer det denne retten å ta stilling til saksomkostningene. Omkostninger pådratt ved å inngi innlegg for Domstolen, med unntak av partenes omkostninger, kan ikke kreves erstattet.

På dette grunnlag har DOMSTOLEN (Andre avdeling) avsagt slik

DOM:

Artikkel 36 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter og artikkel 34 i Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av innkjøpsreglene for virksomheter innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon må tolkes slik at fellesskapsretten ikke er til hinder for at en jury tillegger underpunktene til et tildelingskriterium, som er definert på forhånd, spesifikk vekt ved å fordele de poengene oppdragsgiveren har tildelt dette kriteriet ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget eller tilbudsinnbydelsen, på disse underpunktene, forutsatt at denne beslutningen:

ikke endrer de tildelingskriteriene for kontrakten som er angitt i konkurransegrunnlaget eller tilbudsinnbydelsen;
ikke inneholder elementer som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for utformingen av tilbudene, kunne ha påvirket denne utformingen;
ikke ble truffet på grunnlag av forhold som kunne gi opphav til diskriminering av en av tilbyderne.

[Underskrifter]

Emner: tildelingskriterier, underkriterier, vekting, poengmodell, økonomisk mest fordelaktige tilbud, gjennomsiktighet, likebehandling, ikke-diskriminering, evalueringsjury, persontransport