Rettslig kjerne
EU-domstolen tok stilling til om oppdragsgiver eller evalueringsjury kan konkretisere et tildelingskriterium ved å fordele poeng mellom dets underpunkter etter at kriteriet allerede er angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Domstolen fastslo at dette ikke er utelukket i seg selv. Det avgjørende er om den senere fastsatte vektingen i realiteten endrer de forhåndsopplyste tildelingskriteriene eller tilfører nye elementer av betydning for konkurransen. Vurderingen må forankres i de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, særlig likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. En etterfølgende intern vekting er bare lovlig dersom den ikke endrer kriteriene, ikke inneholder forhold som kunne ha påvirket tilbudenes utforming dersom de hadde vært kjent tidligere, og ikke bygger på hensyn som kan favorisere eller diskriminere enkelte tilbydere. Dommen åpner dermed for en begrenset adgang til å strukturere evalueringen nærmere, men uten å gi rom for etterfølgende omlegging av konkurransevilkårene.
Faktum
ACTV Venezia kunngjorde en konkurranse om offentlig persontransport, der kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For den aktuelle delkontrakten oppstilte konkurransegrunnlaget fire tildelingskriterier. Det tredje kriteriet gjaldt organisatoriske prosedyrer og støttestrukturer ved kontraktsgjennomføringen og kunne gi inntil 25 poeng. Konkurransegrunnlaget opplyste også hvilke typer opplysninger tilbudene minst måtte inneholde om dette punktet, blant annet depotanlegg, tilsynsprosedyrer, sjåfører og administrative ressurser. Etter tilbudsfristens utløp, men før åpning av tilbudene, fordelte juryen de 25 poengene på fem underpunkter som svarte til disse opplysningene. Kontrakten ble tildelt ATI La Linea SpA-CSSA, som fikk høyere samlet poengsum enn ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc. Tapende tilbyder anførte at den etterfølgende poengfordelingen var i strid med direktivreglene om tildelingskriterier.
Domstolens vurdering
Domstolen presiserte først at de to direktivbestemmelsene som var påberopt, artikkel 36 i direktiv 92/50 og artikkel 34 i direktiv 93/38, ikke kan anvendes samtidig på samme faktum, men at de i det vesentlige har samme ordlyd. Den fant derfor at det ikke var nødvendig å avgjøre hvilket direktiv som konkret kom til anvendelse for å besvare tolkningsspørsmålet.
Deretter fremhevet Domstolen de alminnelige rammene for bruk av tildelingskriterier. Kriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand, de kan ikke gi oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, de må være uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, og de må anvendes i samsvar med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Særlig understreket Domstolen at tilbyderne må være i en likeverdig stilling både når de utarbeider tilbudene og når disse vurderes.
Domstolen viste videre til at formålet med reglene er at leverandørene skal kjenne til alle forhold som oppdragsgiveren vil vektlegge ved identifikasjonen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og om mulig deres relative betydning. Dette betyr likevel ikke at enhver intern presisering av allerede oppgitte kriterier er forbudt.
Den sentrale avklaringen var at fellesskapsretten ikke er til hinder for at en jury gir underpunkter til et på forhånd definert tildelingskriterium en bestemt vekt ved å fordele de poeng som allerede var knyttet til kriteriet. Men dette gjelder bare under tre kumulative forutsetninger. For det første må den etterfølgende beslutningen ikke endre de tildelingskriteriene som allerede var fastsatt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. For det andre må den ikke inneholde elementer som, dersom de hadde vært kjent ved tilbudsutformingen, kunne ha påvirket tilbudenes innhold. For det tredje må den ikke være basert på hensyn som kan medføre diskriminering av en tilbyder.
Domstolen overlot til den nasjonale domstolen å prøve om disse vilkårene var oppfylt i hovedsaken. EU-domstolens rolle var dermed å fastsette den rettslige testen for lovlig etterfølgende vekting av underpunkter.
Konklusjon
Dommen fastslår at en evalueringsjury i utgangspunktet kan fordele poeng mellom underpunkter til et tildelingskriterium som allerede er fastsatt, selv om denne interne vektingen skjer senere enn konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er at presiseringen ikke reelt endrer kriteriene, ikke introduserer forhold som kunne påvirket tilbudsutformingen, og ikke bygger på diskriminerende hensyn. Avgjørelsen etablerer dermed en begrenset adgang til etterfølgende konkretisering, men innenfor strenge rammer for likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
For offentlige anskaffelser viser dommen at ikke enhver senere konkretisering av evalueringen er ulovlig. Oppdragsgiver kan i noen tilfeller foreta en intern vekting av underpunkter innenfor et allerede kunngjort tildelingskriterium. Samtidig er handlingsrommet snevert. Dersom den senere vektingen i realiteten innfører nye prioriteringer, favoriserer bestemte løsninger eller kunne fått leverandørene til å utforme tilbudene annerledes, vil den være i strid med anskaffelsesretten. Dommen er derfor særlig relevant ved utforming og bruk av underkriterier, evalueringsmatriser og poengmodeller. Den understreker betydningen av at de vesentlige vurderingstemaene og deres relative betydning i størst mulig grad fremgår på forhånd.