Rettslig kjerne
Dommen klargjør skillet mellom offentlig kontrakt og intern offentlig organisering ved overføring av kompetanse mellom kommuner. En avtale der kommuner overfører ansvaret for å organisere bestemte tjenester til én kommune, faller utenfor direktiv 2004/18 når mottakeren faktisk overtar kompetansen til å organisere oppgaven, fastsette rammer og bære et selvstendig ansvar, herunder med tilstrekkelig finansiell autonomi. I så fall foreligger ikke en gjensidig bebyrdende kontrakt i direktivets forstand. Dommen presiserer også at den kommunen som mottar kompetansen, må anses som oppdragsgiver for hele det overførte tjenesteområdet. Denne kommunen kan benytte en in house-enhet også til å dekke behovene til kommunene som har overført kompetansen, selv om disse ikke eier andeler i enheten, dersom kontroll- og aktivitetsvilkårene etter Teckal-læren er oppfylt. Ved vurderingen av aktivitetskriteriet kan det tas hensyn til samlet aktivitet utført innenfor flere samarbeidsavtaler som bygger på samme ordning og gir tilstrekkelige garantier mot konkurransevridning.
Faktum
Saken gjaldt kommunesamarbeid i Finland. Flere kommuner overførte etter en samarbeidsavtale oppgaver knyttet til offentlig persontransport til byen Pori. I en annen samarbeidsavtale overførte Pori, Ulvila og Merikarvia ansvaret for organisering av sosial- og helsetjenester til Pori som «ansvarlig kommune». Innenfor denne ordningen besluttet et felles organ i Pori i 2015 at transport av funksjonshemmede til arbeid og dagsentre skulle utføres av Porin Linjat Oy, et aksjeselskap heleid av Pori, uten konkurranse. En privat transportør, Lyttylän Liikenne Oy, angrep beslutningen. Den finske markedsdomstolen opphevet avgjørelsen blant annet fordi den mente vilkårene for tildeling til tilknyttet enhet ikke var oppfylt. Saken kom deretter inn for den finske høyeste forvaltningsdomstolen, som forela tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at ikke enhver avtale mellom offentlige myndigheter er en offentlig kontrakt. Med henvisning til Remondis understreket den at medlemsstatene etter artikkel 4 nr. 2 TEU kan organisere og omorganisere kompetanse internt, også gjennom frivillige overføringer mellom offentlige myndigheter. En slik overføring faller utenfor direktiv 2004/18 dersom den innebærer at den tidligere kompetente myndigheten fratas retten og plikten til å utføre oppgaven, og den nye myndigheten gis reell myndighet til å organisere utførelsen, fastsette den rettslige og organisatoriske rammen og sikre finansieringen. Den overførende myndigheten kan ikke beholde hovedansvaret, full finansiell kontroll eller forhåndsgodkjenning av konkrete beslutninger. En viss overordnet innflytelse eller tilsyn utelukker likevel ikke at det foreligger kompetanseoverføring, så lenge det ikke gripes inn i den konkrete utførelsen.
På grunnlag av opplysningene i foreleggelsesavgjørelsen mente Domstolen at disse vilkårene syntes oppfylt for samarbeidsavtalen om sosial- og helsetjenester, med forbehold for den nasjonale rettens kontroll. Avtalen falt derfor utenfor direktivets anvendelsesområde som en kompetanseoverføring, og Domstolen fant det ikke nødvendig å vurdere om den også kunne anses som lovlig horisontalt offentlig samarbeid.
Når det gjaldt de etterfølgende kontraktene, slo Domstolen fast at den kommunen som har fått overført kompetansen, må anses som oppdragsgiver for de overførte oppgavene i hele samarbeidsområdet. For å bevare den praktiske virkningen av kompetanseoverføringen må den ansvarlige kommunen kunne dekke også de andre kommunenes behov.
Domstolen vurderte deretter in house-vilkårene. Den åpnet for at manglende kapitalandel hos de andre kommunene ikke i seg selv er avgjørende. Kontroll tilsvarende kontroll over egne avdelinger kan etableres også på andre måter enn gjennom eierandel, dersom samarbeidsordningen gir de involverte kommunene en bestemmende innflytelse over enhetens strategiske mål og viktige beslutninger. Videre presiserte Domstolen at aktivitetskriteriet ved felles offentlig kontroll skal vurderes ut fra aktiviteten for de kontrollerende oppdragsgiverne samlet. I den konkrete sammenhengen kunne man ta hensyn til aktivitet utført innenfor både avtalen om sosial- og helsetjenester og avtalen om offentlig persontransport, dersom ordningene samlet ga tilstrekkelige garantier mot at enheten fikk markedsmessig selvstendighet eller kontraktsmessig autonomi som kunne true konkurransen.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at en kommunal samarbeidsavtale som overfører ansvaret for å organisere tjenester til én kommune, kan falle utenfor direktiv 2004/18 som en kompetanseoverføring etter artikkel 4 nr. 2 TEU. Den ansvarlige kommunen skal da anses som oppdragsgiver for de overførte oppgavene og kan, dersom in house-vilkårene er oppfylt, tildele tjenestekontrakter direkte til sitt kontrollerte selskap også for behovene til de andre kommunene i samarbeidet. Den konkrete etterprøvingen av vilkårene ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av interkommunale samarbeidsmodeller i anskaffelsesretten. Den viser at man først må avklare om samarbeidsavtalen i realiteten er en offentlig kontrakt eller en intern kompetanseoverføring som faller utenfor anskaffelsesregelverket. Dersom det foreligger reell overføring av organisasjonsansvar, kan den mottakende kommunen opptre som oppdragsgiver for hele samarbeidsområdet. Dommen har også betydning for in house-vurderinger i samarbeid mellom flere kommuner: formell kapitaldeltakelse er ikke nødvendigvis avgjørende, men kontrollen må være reell og aktivitetskriteriet må vurderes samlet og konkret. Avgjørelsen understreker samtidig behovet for klare styrings- og finansieringsordninger og for at samarbeidet ikke brukes til å omgå konkurranse.