Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er avgrensningen av hvem som har klageadgang etter klagedirektivene når vedkommende ikke har levert tilbud. EU-domstolen tok utgangspunkt i at adgang til klage etter direktiv 89/665 og 92/13 minst skal sikres for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå kontrakten, og som har lidt eller risikerer å lide tap som følge av en påstått overtredelse. Domstolen godtok at nasjonal rett som utgangspunkt kan kreve deltakelse i konkurransen for å etablere klageinteresse. En økonomisk aktør som bare viser til at konkurransevilkårene gjorde tildeling svært usannsynlig, har ikke automatisk krav på klageadgang. Samtidig understreket Domstolen at den konkrete anvendelsen av slike nasjonale regler ikke må krenke retten til effektiv domstolsbeskyttelse. Det kan derfor være nødvendig å vurdere om konkurransevilkårene i realiteten gjorde det umulig å levere tilbud eller på annen måte effektivt stengte markedstilgangen.
Faktum
Saken sprang ut av en italiensk konkurranse om offentlig persontransport i Liguria. Flere eksisterende transportselskaper hadde tidligere utført tjenestene på provinsnivå eller lavere nivå. Den regionale oppdragsgiveren innledet deretter en konkurranse basert på én samlet kontrakt for hele regionen. Selskapene mente denne organiseringen var i strid med nasjonale regler og øvrige rettskilder, og at deres reelle muligheter til å vinne kontrakten dermed nærmest bortfalt. De valgte derfor ikke å levere tilbud, men anla søksmål med påstand om at beslutningen om én samlet regional kontrakt var ulovlig. Underveis ble regional lovgivning endret slik at tjenestene senere skulle deles i fire kontrakter, og oppdragsgiveren gjennomførte ikke den opprinnelige konkurransen. Den foreleggende domstolen ønsket likevel avklart om leverandørene hadde klageadgang etter EU-retten.
Domstolens vurdering
EU-domstolen vurderte først om den prejudisielle anmodningen kunne realitetsbehandles. Selv om den opprinnelige konkurransen ikke ble gjennomført, la Domstolen til grunn at spørsmålet fortsatt var relevant for den nasjonale saken, blant annet for vurderingen av om søksmålet kunne tas under behandling og for sakskostnadene. Spørsmålet var derfor ikke hypotetisk.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 og artikkel 1 nr. 3 i direktiv 92/13. Disse bestemmelsene krever at medlemsstatene sikrer klageadgang i det minste for personer som har eller har hatt interesse i å få en bestemt kontrakt, og som har lidt eller kan lide tap som følge av en påstått overtredelse. Domstolen la til grunn at det bare unntaksvis kan være aktuelt å anerkjenne klageadgang for en aktør som ikke har avgitt tilbud.
Domstolen fremhevet at hensynene til hurtighet og effektivitet i klagesystemet tilsier at en aktør ikke uten videre kan avvente og senere angripe konkurransen uten å ha deltatt. Den aksepterte derfor at nasjonal rett kan oppstille som hovedregel at manglende deltakelse avskjærer klageadgang. Den aksepterte også at det kan kreves at aktøren godtgjør at konkurransevilkårene gjorde det umulig å levere tilbud, og at et lavere terskelnivå, som at kontraktstildeling bare fremsto som «svært usannsynlig», ikke i seg selv utløser klageadgang etter direktivene.
Samtidig understreket Domstolen at dette ikke fritar nasjonale domstoler fra å kontrollere om den konkrete anvendelsen av nasjonale prosessregler undergraver effektiv domstolsbeskyttelse. Den foreleggende domstolen måtte derfor foreta en helhetsvurdering av alle relevante forhold. Domstolen pekte blant annet på at saksøkerne hadde vært etablerte operatører i området, at den regionale organiseringen av transporten avvek fra en nasjonal hovedregel om organisering på provinsnivå, og at det måtte undersøkes om regionen hadde begrunnet valget av én samlet regional kontrakt. Samtidig presiserte Domstolen at oppdragsgiveren i utgangspunktet har frihet til å definere sine behov, og at et valg av regional kontrakt ikke på forhånd kan anses ulovlig, for eksempel hvis det er begrunnet i stordriftsfordeler.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 og artikkel 1 nr. 3 i direktiv 92/13 ikke er til hinder for nasjonale regler som normalt avskjærer klage fra økonomiske aktører som ikke deltok i konkurransen, når de bare anfører at konkurransevilkårene gjorde det svært usannsynlig at de ville vinne. Det avgjørende forbeholdet er at nasjonale domstoler må kontrollere om den konkrete anvendelsen av slike regler likevel krenker retten til effektiv domstolsbeskyttelse.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for spørsmål om søksmålsinteresse og klageadgang i anskaffelsessaker. Den bekrefter at det som hovedregel er legitimt å kreve at en leverandør har deltatt i konkurransen for å kunne angripe dens lovlighet. Samtidig viser avgjørelsen at dette ikke er absolutt: dersom konkurransevilkårene i realiteten gjør deltakelse umulig eller ellers undergraver effektiv domstolsbeskyttelse, må nasjonal rett åpne for en reell prøving. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av å kunne begrunne kontraktens omfang og struktur, særlig ved samling eller oppdeling av kontrakter. For leverandører illustrerer dommen at anførselen om redusert vinnersjanse normalt ikke er nok alene.