Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør forholdet mellom nasjonale søksmålsfrister og kravet til effektiv håndheving etter direktiv 89/665. Domstolen godtok som utgangspunkt at medlemsstatene kan oppstille rimelige preklusive frister for å angripe beslutninger og uregelmessigheter i en anskaffelsesprosedyre. Slike frister er normalt forenlige med rettssikkerhetshensyn og effektivitetsprinsippet. Likevel kan anvendelsen av fristen i den konkrete saken være i strid med EU-retten dersom oppdragsgiveren ved sin egen handlemåte har gjort det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en berørt leverandør å utøve sine rettigheter. I slike tilfeller må den nasjonale domstolen realitetsbehandle anførsler om at konkurransegrunnlaget er uforenlig med EU-retten, selv om den ordinære fristen for å angripe kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget er oversittet. Dommen bygger dermed på effektivitetsprinsippet, plikten til EU-konform tolking og, om nødvendig, plikten til å unnlate å anvende nasjonale regler som leder til et EU-stridig resultat.
Faktum
En italiensk oppdragsgiver kunngjorde en vareanskaffelse om levering av absorberende inkontinensprodukter. Kunngjøringen oppstilte et økonomisk minstekrav om omsetning fra tilsvarende leveranser på minst tre ganger kontraktens verdi i de siste tre regnskapsår. Santex protesterte og anførte at kravet ulovlig begrenset konkurransen. Oppdragsgiveren ga deretter uttrykk for at klausulen kunne forstås annerledes, og ba om supplerende opplysninger, noe som skapte inntrykk av at kravet ikke ville bli praktisert som et absolutt deltakelsesvilkår. Etter innsigelse fra en konkurrent gikk oppdragsgiveren tilbake til en streng anvendelse av klausulen og avviste Santex. Santex angrep avvisningsbeslutningen, tildelingsbeslutningen og kunngjøringen. Motpartene gjorde gjeldende at angrepet på kunngjøringen var fremsatt for sent etter nasjonale fristregler.
Domstolens vurdering
Domstolen presiserte først at spørsmålet om domstolskontroll i offentlige anskaffelser reguleres av direktiv 89/665, ikke av direktiv 93/36. Utgangspunktet var derfor om de nasjonale prosessreglene oppfylte kravene etter håndhevelsesdirektivet. Med henvisning til Universale-Bau slo Domstolen fast at direktiv 89/665 i prinsippet ikke er til hinder for nasjonale regler som krever at klager over oppdragsgivers beslutninger fremmes innen en fastsatt frist, og at også påberopte uregelmessigheter må gjøres gjeldende innen denne fristen, så lenge fristen er rimelig. En frist på 60 dager ble ansett som rimelig og i seg selv forenlig med rettssikkerhets- og effektivitetsprinsippene.
Domstolen understreket imidlertid at vurderingen ikke kan stanse ved fristens lengde alene. Det må også vurderes hvordan regelen virker i den konkrete prosessen. Med henvisning til effektivitetsprinsippet og tidligere praksis uttalte Domstolen at en nasjonal prosessregel ikke kan anvendes slik at den gjør det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å håndheve rettigheter etter EU-retten.
I denne saken la Domstolen til grunn den foreleggende rettens beskrivelse av at oppdragsgiveren først hadde skapt usikkerhet om hvordan omsetningskravet skulle forstås, ved å signalisere at kravet kunne tolkes lempeligere eller brukes som evalueringsmoment snarere enn som absolutt kvalifikasjonskrav. Først ved avvisningsbeslutningen ble det klart at oppdragsgiveren fastholdt en streng forståelse av klausulen. På det tidspunktet var fristen for å angripe kunngjøringen allerede utløpt. Etter Domstolens syn kunne en slik skiftende opptreden fra oppdragsgiveren, kombinert med en preklusiv frist, gjøre det uforholdsmessig vanskelig for leverandøren å utøve sine EU-rettslige rettigheter.
Domstolen uttalte derfor at den nasjonale domstolen i størst mulig utstrekning måtte tolke nasjonal rett slik at effektivitetsprinsippet ble ivaretatt. Dersom slik EU-konform tolking ikke var mulig, måtte nasjonal rett settes til side i den utstrekning det var nødvendig for å sikre realitetsbehandling av anførselen om at konkurransekunngjøringen var i strid med EU-retten. Det andre spørsmålet om artikkel 6 nr. 2 EU ble ikke besvart fordi det ikke var nødvendig.
Konklusjon
Direktiv 89/665 tillater som utgangspunkt rimelige nasjonale preklusive klagefrister i anskaffelsessaker. Men når oppdragsgiveren ved sin egen atferd har gjort det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en berørt leverandør å utøve rettigheter etter EU-retten, må nasjonale domstoler realitetsbehandle anførsler om at konkurransekunngjøringen er ulovlig, selv om den ordinære fristen for å angripe kunngjøringen er utløpt. Dommen gjelder dermed et unntak begrunnet i effektivitetsprinsippet, ikke en generell tilsidesettelse av nasjonale fristregler.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig i saker om avvisning, kvalifikasjonskrav og prosessuelle frister. Den bekrefter at leverandører normalt må angripe ulovlige konkurransevilkår innen nasjonale søksmålsfrister, men at oppdragsgiver ikke kan skape uklarhet om rekkevidden av et vilkår og deretter påberope seg preklusjon. For håndhevelsessystemet innebærer dette at effektivitetsprinsippet kan kreve realitetsbehandling når oppdragsgiverens egen opptreden har villedet eller avskåret leverandøren fra rettidig klage. Dommen gir ikke grunnlag for å se bort fra frister generelt, men markerer en snever og konkret begrunnet korreksjon av nasjonale prosessregler.