Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør to hovedpunkter av betydning for offentlige anskaffelser og det indre marked. For det første slo Domstolen fast at narkotiske midler som lovlig kan omsettes til medisinske formål, er varer omfattet av traktatens regler om fri varebevegelse. Et nasjonalt importforbud er derfor en handelshindring som må vurderes etter artikkel 30 og eventuelt artikkel 36. Artikkel 234 om eldre internasjonale avtaler kan bare begrunne avvik dersom avtalen faktisk pålegger medlemsstaten en uforenlig forpliktelse overfor tredjeland; dersom avtalen bare åpner for tiltaket, må medlemsstaten avstå fra det.
For det andre fastslo Domstolen at forsyningssikkerhet kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter direktiv 77/62 artikkel 25, forutsatt at kriteriet er relevant for kontraktsgjenstanden og klart opplyst på forhånd i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Saken viser dermed at helse- og beredskapshensyn kan være anskaffelsesrettslig relevante, men ikke kan brukes som uopplyste eller ubegrensede unntak fra de ordinære konkurransereglene.
Faktum
Saken oppsto i Storbritannia, der import av diacetylmorfin var forbudt uten tillatelse fra innenriksministeren. Britiske myndigheter hadde i praksis opprettholdt en ordning der Macfarlan Smith hadde enerett til å fremstille stoffet i pulverform, mens Evans Medical hadde enerett til videre bearbeiding og omsetning til medisinsk bruk i Storbritannia. Begrunnelsen var blant annet å forebygge ulovlig omsetning og å sikre stabile forsyninger til medisinske formål.
Generics (UK) søkte om tillatelse til å importere et parti diacetylmorfin fra Nederland, men fikk først avslag. Under den nasjonale saken erkjente Secretary of State at avslaget ikke kunne opprettholdes, og varslet i 1992 at importtillatelse ville bli gitt fordi den tidligere politikken ble ansett å hindre samhandelen i Fellesskapet. Evans og Macfarlan angrep deretter denne kursendringen og hevdet blant annet at den eldre narkotikakonvensjonen av 1961 og hensynet til forsyningssikkerhet tillot fortsatt importnektelse.
Domstolens vurdering
Domstolen delte først vurderingen av fri varebevegelse og forholdet til den internasjonale narkotikakonvensjonen. Den la til grunn at narkotiske midler som kan omsettes lovlig til medisinske formål, er varer i traktatens forstand når de krysser grenser som ledd i handelsmessige transaksjoner. En nasjonal praksis som forbyr import av slike varer, utgjør derfor en handelshindring etter artikkel 30.
Deretter presiserte Domstolen rekkevidden av artikkel 234 om eldre internasjonale avtaler. Bestemmelsen innebærer ikke at et nasjonalt tiltak automatisk faller utenfor traktatens anvendelsesområde. Den får bare betydning dersom den eldre konvensjonen pålegger medlemsstaten konkrete forpliktelser overfor tredjeland som er uforenlige med traktaten. Det er den nasjonale domstolen, ikke EU-domstolen i en prejudisiell sak, som må avklare hvilke folkerettslige forpliktelser som faktisk følger av konvensjonen. Dersom konvensjonen bare tillater, men ikke krever, et restriktivt tiltak, må medlemsstaten unnlate å bruke tiltaket når det strider mot fellesskapsretten.
Når det gjaldt artikkel 36, avviste Domstolen at hensynet til å sikre en bestemt virksomhets fortsatte eksistens kunne begrunne et importforbud. Dette er et økonomisk hensyn og faller utenfor unntaksbestemmelsen. Derimot kan hensynet til å sikre fast forsyning av narkotiske midler til vesentlige medisinske formål høre inn under beskyttelsen av menneskers liv og helse. Et slikt tiltak kan likevel bare opprettholdes dersom samme beskyttelse ikke kan oppnås like effektivt ved mindre handelshindrende tiltak.
I anskaffelsesdelen tolket Domstolen direktiv 77/62 artikkel 25 slik at oppdragsgiver kan vektlegge tilbydernes evne til å sikre løpende og betryggende forsyninger av det aktuelle legemidlet. Forsyningssikkerhet kunne dermed inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Samtidig understreket Domstolen kravet om gjennomsiktighet: kriteriet måtte klart angis på forhånd. Den avviste ikke generelt at særlige unntaksprosedyrer kunne tenkes, men fremhevet at unntak fra kunngjørings- og konkurransereglene skal tolkes snevert, og at de foreliggende opplysningene ikke viste at åpen eller begrenset anbudskonkurranse var umulig.
Konklusjon
Domstolen fastslo at et nasjonalt importforbud for lovlig omsettelige narkotiske midler omfattes av reglene om fri varebevegelse. Eldre internasjonale avtaler kan bare begrunne avvik når de faktisk pålegger medlemsstaten uforenlige forpliktelser overfor tredjeland. Hensynet til å beskytte en nasjonal produsent kan ikke begrunne importnektelse, mens forsyningssikkerhet av hensyn til menneskers liv og helse etter omstendighetene kan gjøre det dersom mindre restriktive tiltak ikke er tilstrekkelige. I anskaffelser kan forsyningssikkerhet brukes som tildelingskriterium når det er forhåndsopplyst.
Praktisk betydning
For offentlige anskaffelser viser dommen at oppdragsgivere kan legge vekt på forsyningssikkerhet, særlig der kontrakten gjelder kritiske legemidler eller andre varer av stor betydning for helseberedskap. Men slike hensyn må knyttes til kontraktsgjenstanden og opplyses klart som tildelingskriterium. Dommen støtter ikke at oppdragsgiver kan skjerme en nasjonal leverandør eller opprettholde eksklusive ordninger av rene næringspolitiske grunner. Den illustrerer også at henvisning til eldre internasjonale forpliktelser ikke uten videre fritar fra EØS-/EU-rettslige krav; det må foreligge en faktisk folkerettslig plikt, og mindre restriktive løsninger må vurderes.