Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er at direktiv 2004/18 gir økonomiske aktører en prinsipiell rett til å støtte seg på andre enheters kapasitet for en bestemt kontrakt, uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom dem, så lenge tilbyderen godtgjør at de nødvendige ressursene faktisk vil være tilgjengelige. Denne retten er likevel ikke absolutt. Når kontraktens gjenstand eller formål tilsier at den aktuelle kapasiteten ikke kan overføres på en rent indirekte måte, kan oppdragsgiver kreve at den støttende enheten faktisk og personlig deltar i utførelsen. Dommen fremhever videre at oppdragsgiver under særlige omstendigheter kan angi nærmere regler i kunngjøring eller konkurransegrunnlag om hvordan slik støtte kan påberopes, forutsatt at reglene er knyttet til og står i forhold til kontraktens formål. I tillegg trekker dommen en klar grense mot vesentlige endringer av tilbud etter åpning og fastslår at en elektronisk auksjon må erklæres ugyldig og gjennomføres på nytt dersom en tilbyder med antakelig tilbud ikke ble invitert.
Faktum
Warszawas veitjeneste kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om mekanisk renhold av byens veier i perioden 2014–2017. Kontrakten var delt i åtte deler og skulle avsluttes med elektronisk auksjon. For å dokumentere tekniske og faglige kvalifikasjoner måtte tilbyderne vise til utførte vinterryddingstjenester av en viss verdi. Partner Apelski Dariusz ga tilbud på hele kontrakten og bygget delvis på erfaring fra foretaket PUM. I tilbudet var PUMs bidrag beskrevet som rådgivning, opplæring og bistand ved problemer under kontraktsgjennomføringen. Oppdragsgiver ba om presiseringer om PUMs konkrete rolle og mente deretter at PUMs erfaring ikke kunne stilles til rådighet uten faktisk deltakelse i utførelsen. Partner forsøkte så å få tilbudet vurdert bare for enkelte deler av kontrakten etter en bestemt prioritet. Tilbudet ble likevel avvist, prosedyren gikk videre, og elektronisk auksjon ble gjennomført uten Partner. Den polske klageinstansen forela deretter flere tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 gir alle økonomiske aktører en rett til å støtte seg på andre enheters kapasitet for en bestemt kontrakt, uavhengig av forbindelsens juridiske karakter. Kjernen er imidlertid at tilbyderen må bevise overfor oppdragsgiver at de nødvendige ressursene faktisk står til disposisjon. Bestemmelsene åpner derfor ikke for en rent formell påberopelse av ekstern kapasitet uten reell tilgang.
Domstolen presiserte at denne retten i særlige tilfeller kan begrenses ut fra kontraktens gjenstand og formål. Dersom den kapasiteten det støttes på, ikke lar seg overføre uten at den støttende enheten selv deltar i utførelsen, kan oppdragsgiver kreve slik direkte og personlig deltakelse. I den konkrete saken pekte Domstolen på at vinterveirenhold i storby krevde umiddelbar reaksjonsevne, lokal operativ innsats og betydelig erfaring med bestemt teknologi. Under slike forhold kunne det ikke utelukkes at et bidrag begrenset til rådgivning og opplæring var utilstrekkelig. Selve vurderingen av om dette faktisk var tilfelle, ble overlatt til den nasjonale instansen.
Om oppdragsgivers handlingsrom uttalte Domstolen at oppdragsgiver i prinsippet ikke kan fastsette generelle og forhåndsdefinerte vilkår som i realiteten avskjærer retten til å støtte seg på andre enheter. Men under særlige omstendigheter kan oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi presise regler for hvordan slik støtte må organiseres, så lenge disse reglene er knyttet til kontraktens formål og er forholdsmessige.
Når det gjaldt Partners ønske, etter tilbudsåpning, om å la tilbudet telle bare for enkelte delkontrakter, la Domstolen til grunn at dette ikke var en ren presisering eller retting av en åpenbar feil. Det var en vesentlig endring av tilbudet, i realiteten et nytt tilbud, og dermed i strid med likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.
For den elektroniske auksjonen fastslo Domstolen at alle tilbydere med antakelige tilbud har rett til å bli invitert. Hvis en slik tilbyder urettmessig er utelatt, må auksjonen annulleres og gjennomføres på nytt. Dette gjelder selv om det ikke kan bevises at vedkommendes deltakelse ville ha endret resultatet. Til slutt avviste Domstolen å bruke artikkel 63 i direktiv 2014/24 som tolkningsparameter for artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18, fordi den nye bestemmelsen innfører nye vilkår og direktivet ennå ikke var tidsmessig anvendelig.
Konklusjon
Dommen slår fast at retten til å støtte seg på andre foretaks kapasitet etter direktiv 2004/18 er vid, men ikke ubegrenset. Oppdragsgiver kan kreve faktisk deltakelse fra den støttende enheten når kontraktens art tilsier at kapasiteten ellers ikke reelt stilles til disposisjon. Videre kan tilbud ikke etter åpning omformes fra tilbud på hele kontrakten til tilbud på utvalgte delkontrakter. Dersom en tilbyder med antakelig tilbud feilaktig holdes utenfor en elektronisk auksjon, må auksjonen annulleres og gjentas. Direktiv 2014/24 kunne ikke brukes som tolkningsgrunnlag i saken.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for vurderingen av støtte på andre foretaks kapasitet ved oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Den viser at oppdragsgivere må skille mellom situasjoner der kapasitet kan dokumenteres gjennom forpliktelseserklæringer, og situasjoner der kontraktens art krever at den støttende enheten faktisk deltar i ytelsen. Dommen gir også støtte for å regulere dette nærmere i konkurransegrunnlaget, men bare når reguleringen er saklig, kontraktsnær og forholdsmessig. For praksis om tilbudsavklaring markerer dommen et klart skille mellom tillatt presisering og ulovlig vesentlig endring. Ved elektroniske auksjoner understreker den at feil ved invitasjonskretsen normalt er prosedyrefeil som krever ny auksjon.