Rettslig kjerne
EU-domstolen avklarer at Teckal-lignende egenregiunntak også kan få anvendelse ved offentlige tjenestekonsesjoner, selv om slike konsesjoner ikke var omfattet av anskaffelsesdirektiv 92/50. Utgangspunktet er at tildeling av konsesjoner må respektere EF-traktatens grunnleggende regler, særlig likebehandling, ikke-diskriminering og den gjennomsiktighetsplikt som følger av disse. Disse kravene kommer imidlertid ikke til anvendelse når oppdragsgiver utøver kontroll over den aktuelle enheten tilsvarende kontrollen med egne tjenestegrener, og enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndighetene. Dommen presiserer at kontrollvurderingen beror på en samlet bedømmelse av rettslige og faktiske forhold, og at det avgjørende er om eiermyndighetene kan utøve bestemmende innflytelse over strategiske mål og viktige beslutninger. Når enheten er fullt ut offentlig eid og styres gjennom vedtektsmessige organer sammensatt av representanter for eierkommunene, kan kontrollen være tilstrekkelig selv om den utøves kollektivt og beslutninger treffes med flertall.
Faktum
Uccle kommune i Belgia hadde i perioden 1969 til 1999 gitt Coditel tillatelse til å installere og drive et kabelfjernsynsnett. I 1999 besluttet kommunen å kjøpe nettet tilbake og innledet en anbudsprosedyre for fremtidig drift. Senere oppga kommunen denne løsningen og forsøkte i stedet å selge nettet. Etter at de fleste budene ble ansett uantagelige og det eneste antagelige budet, fra Coditel, ble vurdert som for lavt, oppga kommunen også salget. Samme dag besluttet kommunen å slutte seg til Brutélé, et interkommunalt andelslag som bare hadde offentlige deltakere, og overdro driften av nettet til dette selskapet. Coditel angrep beslutningen og anførte at kommunen ikke kunne velge denne løsningen uten konkurranse og uten å sammenligne den med alternative tilbud fra andre økonomiske aktører.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til den rettslige karakteren av ordningen. Siden vederlaget til den enheten som skulle drive nettet kom fra brukerne og ikke fra kommunen, var ordningen en offentlig tjenestekonsesjon. Slike konsesjoner falt på det relevante tidspunktet utenfor direktiv 92/50. Det innebar likevel ikke at oppdragsgiver sto fritt. Tildelingen måtte som utgangspunkt respektere traktatens grunnleggende regler, herunder likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Gjennomsiktighetsplikten krever etter domstolens praksis tilstrekkelig offentlighet til å åpne markedet for konkurranse og muliggjøre kontroll med at fremgangsmåten er upartisk.
Deretter vurderte domstolen om situasjonen likevel falt utenfor disse kravene etter prinsippene fra Teckal. To vilkår måtte da være oppfylt: den offentlige myndigheten må føre kontroll over enheten tilsvarende kontrollen med egne tjenestegrener, og enheten må utføre hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndighetene. Det siste vilkåret var etter foreleggelsesbeslutningen oppfylt, slik at tvisten særlig gjaldt kontrollvilkåret.
Domstolen fremhevet at vurderingen må bygge på alle relevante rettslige og faktiske omstendigheter. Det avgjørende er om oppdragsgiver kan utøve bestemmende innflytelse både over enhetens strategiske målsettinger og dens viktige beslutninger. Domstolen pekte på flere momenter som talte for tilstrekkelig kontroll i den aktuelle saken: Brutélé var fullt ut offentlig eid; private deltakere var utelukket; selskapets besluttende organer besto av representanter for de deltakende kommunene; og den rettslige rammen tilsa at selskapet ikke forfulgte egne kommersielle interesser uavhengig av eierkommunenes offentlige oppgaver. Selv om styret hadde vidtrekkende fullmakter, ga ikke dette i seg selv en slik selvstendighet at egenregikontrollen falt bort.
Om tredje spørsmål presiserte domstolen at kontrollen ikke må utøves individuelt av hver enkelt offentlig eier. Når flere offentlige myndigheter sammen eier en enhet for å utføre felles public service-oppgaver, kan kontrollen utøves i fellesskap. Det er heller ikke avgjørende at beslutninger treffes ved flertall i kollegiale organer. Fellesskapskontroll kan derfor oppfylle kontrollvilkåret, forutsatt at den samlet sett er effektiv.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at en offentlig myndighet kan tildele en offentlig tjenestekonsesjon direkte til et interkommunalt andelslag uten konkurranse når Teckal-vilkårene er oppfylt. I denne sammenheng kan kontrollen over enheten være tilsvarende egenregi selv om den utøves gjennom vedtektsmessige organer sammensatt av representanter for flere offentlige eiere, og selv om avgjørelser treffes ved flertall. Det er den nasjonale domstolen som må etterprøve de konkrete faktiske forholdene, særlig om enheten faktisk mangler en selvstendighet som utelukker slik kontroll.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for egenregi og horisontalt/offentlig-offentlig samarbeid i anskaffelsesretten. Den viser at direkte tildeling til interkommunale eller tilsvarende offentlig eide samarbeidsenheter kan være lovlig også uten ordinær konkurranse, dersom kontrollkravet og virksomhetskriteriet er oppfylt. Særlig viktig er presiseringen av at kontrollen kan være felles og ikke behøver å utøves individuelt av hver deltakerkommune. For praksis betyr dette at vurderingen må ta utgangspunkt i vedtekter, eierstruktur, beslutningsorganer, eventuell privat kapital, enhetens selvstendighet og hvor virksomheten faktisk utføres. Dommen må leses som en avklaring av unntakets vilkår, ikke som en generell adgang til å omgå konkurranseplikt.