Rettslig kjerne
Dommen presiserer rekkevidden av unntaket som tillater konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i strengt nødvendige hastetilfeller. EU-domstolen slår fast at slike unntak fra de ordinære anskaffelsesprosedyrene skal tolkes innskrenkende, og at oppdragsgiver eller medlemsstat har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Vilkårene er kumulative: det må foreligge en uforutsett begivenhet, en tvingende nødvendighet som gjør det umulig å overholde fristene i ordinære prosedyrer, og årsakssammenheng mellom begivenheten og hastesituasjonen. Dommens sentrale rettssetning er at innvendinger eller avslag fra et organ som etter nasjonal rett skal godkjenne prosjektplaner, når organet handler innenfor sin kompetanse og innen relevant frist, er en forutsigbar del av plan- og godkjenningsprosessen. Slike forhold kan derfor ikke begrunne bruk av forhandlet prosedyre uten kunngjøring som et uforutsett hastetilfelle.
Faktum
Bakgrunnen var et prosjekt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum for å muliggjøre trafikk med større skip. Prosjektet hadde betydning for regionen og for verftet Meyer-Werft, som hadde forpliktet seg til levering av et skip innen 18. februar 1992. Etter tysk rett måtte prosjektet gjennom en godkjenningsprosedyre, herunder samtykke fra Bezirksregierung fuer Weser-Ems. Mot slutten av mai 1991, da prosedyren etter det opplyste skulle være nær avslutning, meddelte dette organet at det av økologiske grunner ikke kunne godkjenne de opprinnelige planene. Myndighetene gikk derfor videre med et delprosjekt om midlertidig utdyping. Selv om oppdragsgiver opprinnelig hadde til hensikt å bruke åpen anbudskonkurranse og hadde offentliggjort en kort beskrivelse av arbeidet i april 1991, ble kontrakten 15. august 1991 i stedet tildelt ved konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i direktiv 71/305 artikkel 5 nr. 3 bokstav c), som åpner for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i strengt nødvendig omfang når tvingende grunner, som følge av begivenheter oppdragsgiver ikke kunne forutse, gjør det umulig å overholde fristene i åpne eller begrensede prosedyrer. Domstolen viste til tidligere praksis om at unntaksbestemmelser fra anskaffelsesdirektivene må fortolkes innskrenkende, fordi de fraviker regler som skal sikre de traktatfestede rettighetenes effektive virkning. Den som påberoper seg unntaket, har bevisbyrden.
Videre viste Domstolen til at unntaket er betinget av tre kumulative vilkår: en uforutsett begivenhet, en tvingende nødvendighet som ikke tillater å overholde fristene i ordinære prosedyrer, og årsakssammenheng mellom begivenheten og hastesituasjonen. Hvis ett vilkår ikke er oppfylt, kan unntaket ikke brukes.
Tyskland gjorde gjeldende at den uforutsette begivenheten var at Bezirksregierung fuer Weser-Ems uventet nektet å godkjenne prosjektet. Dette avviste Domstolen. Den fremhevet at medlemsstatene innenfor plan- og godkjenningsordninger kan gi berørte offentlige og private interesser rettigheter som de kompetente myndighetene må respektere. At et organ med godkjenningskompetanse fremsetter innvendinger eller avslår et prosjekt av grunner det lovlig kan påberope seg, er derfor en forutsigbar faktor i gjennomføringen av en slik prosedyre.
Avslaget fra godkjenningsorganet og den påfølgende nødvendigheten av å endre planene kunne dermed ikke regnes som en uforutsett begivenhet i direktivets forstand. Siden dette vilkåret ikke var oppfylt, fant Domstolen det unødvendig å vurdere de øvrige vilkårene nærmere. Konsekvensen var at Tyskland ikke kunne støtte seg på unntaket, og at tildelingen ved konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Forbundsrepublikken Tyskland hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 71/305, som endret ved direktiv 89/440. Tyskland kunne ikke bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring for delkontrakten om utdyping av den nedre Ems. Grunnen var at avslaget fra det nasjonale godkjenningsorganet ikke utgjorde en uforutsett begivenhet, men en forutsigbar del av den lovregulerte plan- og godkjenningsprosessen. Tyskland ble også dømt til å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av unntaket for tvingende hastetilfeller i offentlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgivere ikke kan begrunne manglende kunngjøring med forhold som springer ut av egne planleggings-, godkjennings- eller tillatelsesprosesser når slike forhold er en normal risiko i prosjektgjennomføringen. Interne eller nasjonale prosesshindringer, også når de skaper reell tidspress, er ikke uten videre «uforutsette begivenheter». For anskaffelsesretten innebærer dommen en klar forventning om realistisk fremdriftsplanlegging og om at unntak fra kunngjøringsplikten bare kan brukes når samtlige vilkår er dokumentert. Dommen har fortsatt verdi som uttrykk for en streng og restriktiv tolkning av hasteunntak.