Rettslig kjerne
Dommens kjerne er prosessuell og materiell på samme tid: For kontrakter under terskelverdiene gjelder traktatens grunnleggende regler og de alminnelige prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet bare dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. En slik interesse kan ikke baseres på rene antakelser eller abstrakte momenter. Den må fremgå positivt av en konkret vurdering av kontraktens omstendigheter. Den foreleggende nasjonale domstolen må derfor gi EU-domstolen et faktisk grunnlag som gjør det mulig å vurdere om vilkåret er oppfylt. I denne saken mente EU-domstolen at opplysningene var utilstrekkelige. At kontraktsverdien lå klart under terskelverdien, at utførelsesstedet lå om lag 200 km fra en statsgrense, og at enkelte innenlandske tilbydere hadde tilhold langt unna utførelsesstedet, var ikke nok. Når grunnlaget for å anvende traktatprinsippene ikke var tilstrekkelig belyst, kunne anmodningen ikke realitetsbehandles.
Faktum
Comune di Fossano kunngjorde i 2013 en åpen anbudskonkurranse om energieffektivisering og utvidelse av en barnehage. Kontraktens anslåtte verdi var 1 158 899,97 euro, altså under terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter etter direktiv 2004/18 artikkel 7 bokstav c). Tildelingskriteriet var laveste pris. Konkurransegrunnlaget fastsatte at unormalt lave tilbud skulle identifiseres automatisk etter italiensk rett dersom minst ti gyldige tilbud ble mottatt. Det kom inn 101 tilbud, hvorav 86 ble godtatt. Etter den automatiske beregningen ble enkelte tilbud avvist. Tecnoedi Costruzioni ble først foreløpig tildelt kontrakten, men etter at to tidligere avviste tilbud ble tatt inn igjen, ble Ge.Co. Italia foreløpig og deretter endelig tildelt kontrakten. Tecnoedi angrep tildelingen og anførte subsidiært at ordningen med automatisk avvisning ikke kunne anvendes lovlig i den aktuelle anskaffelsen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i sin faste praksis om at kontrakter som faller under direktivenes terskelverdier, likevel kan være underlagt traktatens grunnleggende regler og alminnelige prinsipper dersom de har klar grenseoverskridende interesse. Domstolen viste særlig til at dette omfatter prinsippene om likebehandling, forbud mot forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet og det avledede kravet til gjennomsiktighet.
Videre presiserte Domstolen hvilke momenter som kan være relevante ved vurderingen av om en slik interesse foreligger: kontraktens økonomiske verdi, stedet for ytelsens utførelse, kontraktens tekniske karakter og eventuelt særlige egenskaper ved ytelsen. Det kan også tas hensyn til reelle, ikke fiktive, klager eller interesser fra aktører i andre medlemsstater. Samtidig understreket Domstolen at vurderingen må være konkret.
Det sentrale poenget i avgjørelsen er at klar grenseoverskridende interesse ikke kan utledes hypotetisk eller abstrakt. Den må fremgå positivt av en konkret vurdering av den aktuelle kontraktens omstendigheter. Den foreleggende domstolen kan derfor ikke nøye seg med å fremheve enkelte forhold som bare gjør det vanskelig å utelukke slik interesse. Den må identifisere faktiske elementer som faktisk underbygger at interesse foreligger.
I den foreliggende saken fant Domstolen at dette ikke var gjort. Opplysningene om at Fossano lå mindre enn 200 km fra den fransk-italienske grensen, og at flere italienske tilbydere kom fra regioner langt unna utførelsesstedet, var ikke tilstrekkelige. Domstolen fremhevet også at kontraktsverdien ikke engang utgjorde en fjerdedel av terskelverdien etter EU-reglene. At innenlandske aktører deltok over lange avstander, kunne ikke alene bevise interesse fra leverandører i andre medlemsstater. Tvert imot måtte det tas i betraktning at utenlandske leverandører kan møte tilleggshindringer, blant annet knyttet til administrativt og rettslig rammeverk og språk.
Siden foreleggelsen ikke ga EU-domstolen tilstrekkelig grunnlag til å besvare spørsmålet på en nyttig måte for den nasjonale saken, ble anmodningen avvist uten realitetsavgjørelse.
Konklusjon
EU-domstolen avviste anmodningen om prejudisiell avgjørelse. Domstolen tok derfor ikke stilling til om italienske regler om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud i kontrakter under terskelverdien var forenlige med TEUV og de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Avgjørelsen fastslår i stedet at det må foreligge tilstrekkelige konkrete opplysninger som positivt underbygger klar grenseoverskridende interesse før slike traktatprinsipper kan prøves for kontrakter under terskelverdiene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Den viser at det ikke er tilstrekkelig å vise til generelle eller abstrakte holdepunkter for å bringe traktatprinsippene direkte til anvendelse. Både nasjonale domstoler og andre som påberoper seg klar grenseoverskridende interesse, må bygge på konkrete forhold ved den aktuelle kontrakten, som verdi, lokalisering, art og faktiske markedsforhold. Dommen gir ikke materiell avklaring av reglene om unormalt lave tilbud, men skjerper kravene til begrunnelse og faktisk grunnlag når underterskelkontrakter skal vurderes opp mot EU/EØS-rettens grunnprinsipper.