Rettslig kjerne
Domstolen klargjorde for det første at håndhevelsesdirektiv 89/665/EØF bare fastsetter minstekrav til nasjonale klageordninger. Direktivet er derfor ikke til hinder for at et klageorgan eller en domstol i en erstatningsrettet anskaffelsessak tar opp andre ulovligheter ex officio enn dem saksøkeren selv har påberopt, så lenge kontradiksjon ivaretas. Derimot kan ikke en slik ex officio-konstatert feil brukes som grunnlag for å avskjære leverandørens adgang til å få prøvd eller kreve erstatning for den konkrete beslutningen som angripes.
For det andre understreket Domstolen skillet i direktiv 93/36/EØF mellom kvalifikasjonsvurderingen av leverandørens egnethet og tildelingen til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Referanser om tidligere leveranser og krav om prøver, beskrivelser eller fotografier er midler for å dokumentere teknisk kapasitet, ikke tildelingskriterier. Et kriterium må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Antall produktreferanser og fysisk tilgjengelighet for inspeksjon innen 300 km oppfyller ikke dette.
Faktum
ÖSAG kunngjorde en åpen europeisk konkurranse om levering av en ny, bruksklar og offentlig godkjent veifeiebil til motorveiformål. GAT leverte laveste pris blant de opplyste tilbudene. Konkurransegrunnlaget oppstilte blant annet et evalueringspunkt for referanseliste over kunder av veifeiebiler i det geografiske området som omfatter alpedelen innenfor EU, og det var også stilt krav om mulighet for inspeksjon av anbudsgjenstanden innenfor 300 kilometers radius.
GATs tilbud ble avvist. Oppdragsgiveren viste til at maskinen bare kunne brukes ned til 0 °C, at den ikke var gjort tilgjengelig for inspeksjon innenfor den angitte radiusen, at prisen virket urimelig lav, og at tekniske spesifikasjoner om rengjøring av reflektorer ikke var tilstrekkelig forklart. Kontrakten ble senere tildelt en annen tilbyder. GAT brakte saken inn for Bundesvergabeamt og anførte at avvisningen var ulovlig, og at enkelte krav i konkurransegrunnlaget var i strid med fellesskapsretten.
Domstolens vurdering
Når det gjaldt håndhevelsesdirektiv 89/665/EØF, la Domstolen til grunn at direktivet skal sikre effektiv og rask prøving av oppdragsgiveres beslutninger, men at det bare fastsetter minstekrav til nasjonale klageordninger. I mangel av særskilt EU-regulering er det i utgangspunktet opp til nasjonal rett å avgjøre om og i hvilke tilfeller klageorganet kan påberope ulovligheter av eget tiltak. Domstolen fant at verken direktivets formål eller kravet til kontradiksjon er til hinder for slik ex officio-prøving. Tvert imot er dette forenlig med formålet om effektiv håndheving, forutsatt at partene får anledning til å uttale seg om forholdet før avgjørelse treffes.
Domstolen satte likevel en viktig grense: Et klageorgan kan ikke bruke en ex officio-konstatert, annen ulovlighet i prosedyren som grunnlag for å avvise leverandørens erstatningsrettede krav mot den konkrete tildelingsbeslutningen eller annen beslutning som er bestridt. Artikkel 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav c i direktiv 89/665/EØF verner adgangen til effektiv prøving og til erstatning for skade voldt ved overtredelser. En tilbyder som mener seg skadet av en bestemt beslutning, kan derfor ikke nektes prøving med den begrunnelse at prosedyren uansett var beheftet med andre feil som organet selv har reist.
Ved tolkningen av direktiv 93/36/EØF fremhevet Domstolen det grunnleggende skillet mellom kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen. Etter artikkel 15 nr. 1 skal kontrakten tildeles etter at leverandørens egnethet er kontrollert. Artiklene 22 til 24 gjelder den økonomiske, finansielle og tekniske kapasiteten, mens artikkel 26 gjelder tildelingskriteriene. Referanser til tidligere leveranser er uttrykkelig nevnt i artikkel 23 nr. 1 bokstav a som dokumentasjon på teknisk kapasitet. Slike forhold kan derfor ikke omgjøres til tildelingskriterier med mindre de faktisk tjener til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Domstolen fant at en enkel referanseliste som bare angir navn og antall tidligere kunder, uten opplysninger om de faktiske leveransene eller erfaringene med dem, ikke gjør det mulig å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Antall produktreferanser kan derfor ikke brukes som tildelingskriterium. Det samme gjaldt kravet om at produktet skulle være tilgjengelig for inspeksjon innen 300 km fra oppdragsgiveren. Artikkel 23 nr. 1 bokstav d viser at prøver, beskrivelser og fotografier kan kreves som dokumentasjon på teknisk kapasitet. Også dette er altså et kvalifikasjons- eller dokumentasjonsspørsmål, ikke et tildelingskriterium. Siden kriteriet allerede falt utenfor artikkel 26, fant Domstolen det ikke nødvendig å prøve særskilt om det også stred mot likebehandlingsprinsippet.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 89/665/EØF ikke hindrer at et klageorgan i en anskaffelsessak påberoper ulovligheter ex officio, men direktivet hindrer at et erstatningsrettet krav avvises fordi organet selv har avdekket en annen feil i prosedyren. Videre fastslo Domstolen at direktiv 93/36/EØF er til hinder for å bruke antall produktreferanser som tildelingskriterium, og også til hinder for å bruke krav om inspeksjon av tilbudt produkt innen 300 km som tildelingskriterium. Begge typer forhold hører til vurderingen av leverandørens tekniske kapasitet, ikke tilbudets økonomiske fordelaktighet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for sondringen mellom kvalifikasjonskrav, dokumentasjon av teknisk kapasitet og tildelingskriterier. Oppdragsgivere kan ikke premiere eller nedvurdere tilbud på grunnlag av rene leverandør- eller produktreferanser dersom disse ikke sier noe om hvilket tilbud som er økonomisk mest fordelaktig. Tilsvarende kan krav om demonstrasjon eller lokal tilgjengelighet ikke uten videre brukes i evalueringen.
For håndhevelse viser dommen at nasjonale klageorganer kan prøve også andre feil enn de partene har påberopt, men at dette ikke må undergrave den effektive retten til klage og erstatning. Dommen har derfor betydning både for utforming av konkurransegrunnlag og for rammene for overprøving i anskaffelsessaker.