Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at direktiv 89/665 pålegger medlemsstatene å sikre effektive og raske klageordninger mot oppdragsgivers beslutninger, også når den påståtte ulovligheten ligger i selve konkurransegrunnlaget. Dersom en klausul i anbudsinnbydelsen er uforenlig med EU-reglene om offentlige kontrakter, må nasjonal rett gjøre det mulig å få denne uforenligheten prøvd i klageprosedyrene. Domstolen knytter dette til artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 7 i klagedirektivet. Samtidig presiserer Domstolen at EU-retten ikke generelt er til hinder for å forby eller begrense underleverandører ved gjennomføringen av vesentlige deler av kontrakten, særlig når oppdragsgiver ikke har kunnet kontrollere underleverandørenes kapasitet i kvalifikasjons- og evalueringstrinnet. Det avgjørende er om klausulen i realiteten rammer dokumentasjon av kapasitet i tilbudsfasen, eller om den bare regulerer kontraktsgjennomføringen. Den konkrete grensedragningen overlates til det nasjonale organet.
Faktum
Hauptverband i Østerrike kunngjorde en totrinns konkurranse om et smartkortbasert elektronisk system. I konkurransegrunnlaget var det fastsatt at maksimalt 30 % av ytelsene kunne settes ut til underleverandører, og at kontraktens karakteristiske deler måtte forbli hos tilbyderen eller tilbudskonsortiet. Flere tilbydere klaget over tildelingsprosessen og gjorde blant annet gjeldende at denne klausulen ulovlig begrenset adgangen til å støtte seg på underleverandørers kapasitet. Bundesvergabeamt opphevet oppdragsgivers beslutning om ikke å avlyse konkurransen, men oppdragsgiver tildelte likevel kontrakten. Den nasjonale prosesshistorien var komplisert, med flere klager, midlertidige forføyninger og prøving for østerrikske domstoler. Bundesvergabeamt forela deretter flere spørsmål for EU-domstolen om klagedirektivet, underleverandører og virkningene av nasjonale klageavgjørelser.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i direktiv 92/50 artikkel 25 og artikkel 32 nr. 2 bokstav c og h. Disse bestemmelsene viser at oppdragsgiver kan be om opplysninger om planlagt underleveranse, og at en tjenesteyters tekniske kapasitet kan dokumenteres også ved henvisning til teknikere, organer eller ressurser som ikke tilhører leverandøren selv. Med henvisning til Hoist Italia gjentok Domstolen at en tilbyder ikke kan utelukkes bare fordi den vil benytte ressurser som tilhører andre enheter. En leverandør som ikke selv oppfyller minstekravene, kan i utgangspunktet støtte seg på tredjeparters kapasitet, forutsatt at den godtgjør at ressursene faktisk står til rådighet.
Domstolen presiserte likevel at det ikke i seg selv er i strid med direktiv 92/50 å forby eller begrense bruk av underleverandører ved gjennomføringen av vesentlige deler av kontrakten, særlig når oppdragsgiver ikke har hatt anledning til å kontrollere underleverandørenes tekniske og økonomiske kapasitet under konkurransen. Det sentrale tolkningsspørsmålet var derfor hvilken funksjon den omtvistede klausulen hadde. Dersom klausulen rammet tilbuds- og utvelgelsesfasen ved å hindre leverandøren i å dokumentere kapasitet gjennom tredjepart, kunne den være ulovlig. Dersom den derimot bare regulerte gjennomføringsfasen, kunne den være tillatt. Det var opp til Bundesvergabeamt å fastslå dette i hovedsaken.
På dette grunnlaget begrenset Domstolen svaret til klagedirektivets krav til nasjonal prosess. Etter artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 7 i direktiv 89/665 må medlemsstatene treffe nødvendige tiltak for å sikre effektiv og rask prøving av beslutninger som kan krenke anskaffelsesretten. Følgelig må nasjonal rett gi adgang til å gjøre gjeldende at en klausul i anbudsinnbydelsen er uforenlig med EU-reglene om offentlige kontrakter. Domstolen besvarte ikke de øvrige spørsmålene om automatisk avslutning av konkurransen, ugyldighet av kontrakt eller direkte tvangsbeføyelser utover dette.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at når en klausul i konkurransegrunnlaget er uforenlig med EU-reglene om offentlige kontrakter, må medlemsstatenes nasjonale rettssystemer gi adgang til å påberope denne ulovligheten i klageprosedyrene etter direktiv 89/665. Dommen slår ikke fast at den aktuelle underleverandørklausulen nødvendigvis var ulovlig, og heller ikke at kontrakten var ugyldig. Den avgjørende konkrete vurderingen av klausulens rekkevidde ble overlatt til det nasjonale klageorganet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for håndheving av anskaffelsesregelverket fordi den understreker at også feil i konkurransegrunnlaget må kunne prøves effektivt gjennom nasjonale klageordninger. For offentlige oppdragsgivere innebærer den at begrensninger i bruk av underleverandører må utformes presist og i samsvar med skillet mellom kvalifikasjon og kontraktsgjennomføring. For leverandører viser dommen at de i utgangspunktet kan støtte seg på andre foretaks kapasitet, men må dokumentere at ressursene faktisk er tilgjengelige. Dommen gir derimot ikke en generell regel om at alle begrensninger i underleveranse er ulovlige, og den avklarer heller ikke generelt kontraktsugyldighet eller tvangsfullbyrdelse av klageavgjørelser.