EU-dom

C-31/87 Beentjes: kvalifikasjon, tildeling og sosiale vilkår

Domstolen tok stilling til om et nederlandsk utskiftingsorgan var omfattet av begrepet oppdragsgivende myndighet etter direktiv 71/305, og til grensen mellom kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og særlige kontraktsvilkår. Den fastslo at organet måtte anses som del av staten, at erfaring kan brukes ved egnethetsvurderingen, at tildelingskriterier må være objektive og kunngjøres, og at et krav om å sysselsette langtidsledige bare er lovlig dersom det ikke virker diskriminerende og er kunngjort.

Hovedspørsmål

Saken gjaldt om et lovregulert organ uten formell integrasjon i statsforvaltningen likevel er omfattet av anskaffelsesdirektivet, og hvordan direktivet skiller mellom egnethetsvurdering, tildeling og særlige kontraktsvilkår. Den gjaldt også om direktivets bestemmelser kunne påberopes direkte av en privat tilbyder overfor staten.

Saksdata: C-31/87, 1988-09-20, EU-domstolen, Beentjes BV mot Nederlands landbruks- og fiskeriministerium, Rådsdirektiv 71/305/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, særlig artikkel 1, 20, 26 og 29, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Avgjørelsen klargjør flere grunnleggende skillelinjer i anskaffelsesretten. For det første skal begrepet «staten» i direktiv 71/305 tolkes funksjonelt og formålsorientert, slik at også organer som er lovregulerte, myndighetsavhengige og statsfinansierte kan omfattes, selv om de ikke formelt er integrert i statsadministrasjonen. For det andre opprettholder dommen skillet mellom etterprøving av leverandørens egnethet og tildeling av kontrakt: erfaring i tilsvarende arbeider er et lovlig kriterium for teknisk kapasitet, mens tildeling må bygge på laveste pris eller objektive kriterier for det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et nasjonalt kriterium som «det mest akseptable tilbudet» er bare forenlig med direktivet dersom det ikke åpner for vilkårlig valg. For det tredje anerkjenner dommen at en sosial betingelse, som sysselsetting av langtidsledige, kan være tillatt som en supplerende særlig betingelse, men bare dersom den ikke medfører direkte eller indirekte diskriminering og er uttrykkelig kunngjort. Endelig fastslås både plikten til direktivkonform tolkning og at artiklene 20, 26 og 29 kan ha direkte virkning overfor staten.

Faktum

Saken oppsto i Nederland etter en anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt i forbindelse med utskifting. Beentjes BV hadde inngitt det laveste tilbudet, men fikk ikke kontrakten. Oppdragsgiver la i stedet til grunn et annet tilbud og viste til tre forhold: at Beentjes ikke hadde tilstrekkelig særlig erfaring i det aktuelle arbeidet, at selskapets tilbud ikke fremsto som det mest akseptable, og at selskapet ikke syntes i stand til å sysselsette langtidsledige. De to første forholdene fulgte av det nederlandske anbudsreglementet UAR, som kunngjøringen henviste generelt til, mens kravet om sysselsetting av langtidsledige var uttrykkelig nevnt i kunngjøringen. Den nasjonale domstolen spurte EU-domstolen om det aktuelle utskiftingsorganet måtte anses som staten eller et lokalt organ etter direktiv 71/305, om de nevnte kriteriene kunne brukes etter direktivet, og om direktivets bestemmelser kunne påberopes av en privat tilbyder i nasjonal rett.

Domstolens vurdering

Domstolen tok først stilling til om den lokale kommisjonen for utskifting falt inn under direktivets personelle virkeområde. Den la vekt på at organets sammensetning og funksjoner var fastsatt ved lov, at medlemmene ble utnevnt av offentlige myndigheter, at staten garanterte for forpliktelsene som fulgte av kommisjonens rettsakter, og at staten finansierte kontraktene. For å sikre direktivets effektive virkning måtte begrepet «staten» tolkes formålsbestemt. Organet ble derfor ansett å høre til staten, selv om det ikke formelt var integrert i statsadministrasjonen.

Deretter presiserte Domstolen skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tildeling. Etter direktivets system er dette to forskjellige prosesser, selv om de i praksis kan skje samtidig. Ved egnethetsvurderingen kan oppdragsgiver bare bygge på kriterier som gjelder leverandørens økonomiske, finansielle og tekniske kapasitet. Kravet om særlig erfaring i det arbeid som skal utføres, ble ansett som et lovlig kriterium for teknisk kapasitet etter artikkel 20 og 26. Når et slikt kriterium følger av nasjonal lovgivning som kunngjøringen viser til, oppstiller direktivet ikke et særskilt krav om at kriteriet i seg selv må gjentas i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

For tildelingen viste Domstolen til artikkel 29. Dersom oppdragsgiver ikke tildeler på grunnlag av laveste pris alene, må tildelingen bygge på objektive kriterier som identifiserer det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et nasjonalt uttrykk som «det mest akseptable tilbudet» kan derfor bare være lovlig dersom det i nasjonal rett forstås som en objektiv sammenligning av tilbudene og ikke gir oppdragsgiver et ubetinget fritt valg. I slike tilfeller må kriteriene angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget; en generell henvisning til nasjonal lovgivning er ikke tilstrekkelig.

Når det gjaldt vilkåret om å sysselsette langtidsledige, mente Domstolen at dette verken var et kvalifikasjonskrav eller et tildelingskriterium etter direktivet. Det kunne likevel være forenlig med direktivet som en supplerende særlig betingelse, forutsatt at vilkåret ikke medførte direkte eller indirekte forskjellsbehandling av tilbydere fra andre medlemsstater. Vurderingen av eventuell diskriminerende virkning ble overlatt til den nasjonale domstolen. Et slikt vilkår måtte dessuten angis uttrykkelig i kunngjøringen.

Til slutt fastslo Domstolen at artiklene 20, 26 og 29 var ubetingede og tilstrekkelig presise. De kunne derfor påberopes av private overfor staten. Domstolen fremhevet også nasjonale domstolers plikt til å tolke intern rett i lys av direktivets ordlyd og formål.

Konklusjon

EU-domstolen fastslo at det aktuelle nederlandske utskiftingsorganet måtte anses som en del av staten etter direktiv 71/305. Erfaring i tilsvarende arbeider kan brukes ved egnethetsvurderingen som et kriterium for teknisk kapasitet. Tildelingskriterier må derimot være objektive og, når laveste pris ikke brukes alene, angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Et sosialt vilkår om sysselsetting av langtidsledige kan aksepteres som en særlig betingelse dersom det ikke virker diskriminerende og er kunngjort. Artiklene 20, 26 og 29 kan påberopes direkte av private overfor staten.

Praktisk betydning

Dommen er en tidlig og sentral avgjørelse om strukturen i anskaffelsesregelverket. Den brukes særlig for å holde adskilt kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Den viser også at oppdragsgiverbegrepet tolkes funksjonelt, slik at lovregulerte og offentlig kontrollerte organer kan være omfattet selv uten formell plass i statsforvaltningen. For praksis er dommens viktigste poeng at objektive tildelingskriterier må kunngjøres, at generelle henvisninger til nasjonal regulering ikke er nok, og at sosiale hensyn kan brukes bare innenfor rammene av likebehandling og ikke-diskriminering. Dommen har fortsatt betydning som rettskilde for kunngjøring, transparens og skillet mellom leverandørvurdering og tilbudsvurdering.

Rettssetninger

Et lovregulert organ som er avhengig av offentlige myndigheter med hensyn til oppnevning, garanti og finansiering, kan anses som del av staten etter anskaffelsesdirektivet selv om det ikke formelt inngår i statsadministrasjonen. — Viktig for den funksjonelle avgrensningen av hvem som er oppdragsgivende myndighet.
Særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres, er et lovlig kriterium for vurderingen av leverandørens tekniske kapasitet. — Presiserer skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
Tildelingskriterier må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på grunnlag av objektive kriterier og kan ikke gi oppdragsgiver et vilkårlig valg. — Kjernepunkt for tolkningen av tildelingsreglene.
Når kontrakten ikke tildeles på grunnlag av laveste pris alene, må tildelingskriteriene angis i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. — Understreker kunngjøringsplikten og gjennomsiktighet.
Et vilkår om å sysselsette langtidsledige kan være forenlig med direktivet som en supplerende særlig betingelse dersom det ikke medfører direkte eller indirekte diskriminering. — Tidlig anerkjennelse av sosiale hensyn innenfor likebehandlingsrammen.
Særlige kontraktsvilkår av denne typen må angis i kunngjøringen av konkurransen. — Viktig for forutberegnelighet og markedstilgang.
Artikkel 20, 26 og 29 i direktiv 71/305 er ubetingede og tilstrekkelig presise til å kunne påberopes av private overfor staten. — Fastslår direkte virkning av sentrale anskaffelsesbestemmelser.
Nasjonale domstoler skal tolke intern rett i lys av direktivets ordlyd og formål for å sikre direktivkonform anvendelse. — Knytter anskaffelsesretten til det generelle EU-rettslige prinsippet om direktivkonform tolkning.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/305/EØF artikkel 1, 20, 26 og 29 — Hovedregelverket som ble tolket i avgjørelsen.
EØF-traktaten artikkel 5 og artikkel 189 tredje ledd — Grunnlag for plikten til direktivkonform tolkning og vurderingen av direkte virkning.
EØF-traktaten artikkel 7, 92 flg. — Brukt ved vurderingen av ikke-diskriminering og mulige unntak knyttet til støtteordninger.
Sak 27-29/86 CEI og Bellini — Sitert om medlemsstatenes handlingsrom og om dokumentasjon for kapasitet.
Sak 14/83 Von Colson og Kamann — Sitert om nasjonale domstolers plikt til direktivkonform tolkning.
Sak 152/84 Marshall — Sitert om vilkårene for direkte virkning av direktiver overfor staten.
Sak 76/81 Transporoute — Sitert om at deltakelses- og kunngjøringsreglene beskytter tilbydere mot vilkårlighet.

Dommen i sin helhet

1. Tilnærming av lovgivninger – fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – anvendelsesområde – kontrakter inngått av et organ som hører til staten uten formelt å være integrert i dens administrasjon – omfattet

(Rådets direktiv 71/305, art. 1)

2. Tilnærming av lovgivninger – fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – tilbyderens tekniske kapasitet – kriterier for etterprøving – tildeling av kontrakter – det økonomisk mest fordelaktige tilbud – betingelse om sysselsetting av langtidsledige – lovlighet – betingelser – regler om kunngjøring – direkte virkning av direktivets artikler 20, 26 og 29

(Rådets direktiv 71/305, art. 20, 26 og 29)

3. Institusjonenes rettsakter – direktiver – medlemsstatenes gjennomføring – nødvendigheten av å sikre direktivers effektivitet – de nasjonale domstolers plikt (EOEF-traktaten, art. 5 og 189, stk. 3)

4. Institusjonenes rettsakter – direktiver – direkte virkning (EOEF-traktaten, art. 189, stk. 3)

Sammendrag

1. Et organ, hvis sammensetning og funksjoner er fastsatt ved lov, og som er avhengig av myndighetene med hensyn til utnevnelsen av dets medlemmer, garantien for de forpliktelser som følger av dets rettsakter og finansieringen av de offentlige kontrakter som det skal kunngjøre, skal anses for å høre til staten i den i artikkel 1 i direktiv 71/305 forutsatte betydning, slik at denne bestemmelsen får anvendelse på de offentlige bygge- og anleggskontrakter som det inngår.

2. Med hensyn til inngåelse av en offentlig bygge- og anleggskontrakt som er omfattet av direktiv 71/305:

er kriteriet om særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres, et lovlig kriterium om teknisk dyktighet med henblikk på etterprøvingen av entreprenørenes egnethet i den i direktivets artikler 20 og 26 forutsatte betydning. Når et slikt kriterium fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen som kunngjøringen av konkurransen viser til, stiller direktivet ikke særlige krav om kunngjøring av et slikt kriterium i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget;
kan kriteriet om «det mest akseptable tilbud», slik det fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen, være forenlig med direktivet dersom det av kriteriet fremgår at oppdragsgiverne har myndighet til å foreta en vurdering med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud på grunnlag av objektive kriterier, og dersom det altså ikke inneholder noe element av vilkårlig valg. Det fremgår av direktivets artikkel 29, stk. 1 og 2, at når oppdragsgiverne ikke anvender laveste pris som eneste kriterium for tildeling, men anvender ulike kriterier med henblikk på tildeling av kontrakten på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, er de forpliktet til å angi disse kriteriene enten i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget;
er betingelsen om sysselsetting av langtidsledige forenlig med direktivet dersom den ikke medfører direkte eller indirekte forskjellsbehandling av tilbydere fra andre av Fellesskapets medlemsstater. En slik supplerende særlig betingelse skal obligatorisk angis i kunngjøringen av konkurransen.

Direktivets artikler 20, 26 og 29 kan påberopes av en privatperson for de nasjonale domstoler.

3. Den plikten for medlemsstatene som følger av et direktiv til å virkeliggjøre dets mål, og plikten i medhold av traktatens artikkel 5 til å treffe alle alminnelige eller særlige tiltak for å sikre oppfyllelsen av denne plikten, påhviler alle myndighetene i medlemsstatene, herunder også domstolene innenfor deres kompetanse. Herav følger at ved anvendelsen av nasjonal rett, særlig bestemmelsene i en nasjonal lov som særskilt er vedtatt for å gjennomføre et direktiv, er den nasjonale domstol forpliktet til å fortolke intern rett i lys av direktivets ordlyd og formål for å oppnå det resultatet som etterstrebes ved traktatens artikkel 189, stk. 3.

4. I alle de tilfeller der bestemmelsene i et direktiv sett fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise, kan privatpersoner påberope dem overfor staten, enten når denne ikke har gjennomført direktivet i nasjonal rett innen fristen, eller når den ikke har gjennomført det korrekt.

Dommens premisser

1Ved dom av 28. januar 1987, innkommet til Domstolen den 3. februar samme år, har Arrondissementsrechtbank Haag i medhold av EOEF-traktatens artikkel 177 stilt en rekke prejudisielle spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 71/305 av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).

2Disse spørsmålene er blitt reist under en sak mellom selskapet Beentjes BV og Nederlands landbruks- og fiskeriministerium vedrørende et anbud på en offentlig bygge- og anleggskontrakt som ledd i en utskifting.

3I tvisten i hovedsaken har Beentjes, saksøkeren, hevdet at oppdragsgiverens beslutning om å utelukke selskapet, selv om det hadde avgitt det laveste tilbudet, til fordel for et selskap som hadde avgitt det nest laveste tilbudet, var truffet i strid med bestemmelsene i det nevnte direktivet.

4På denne bakgrunn har Arrondissementsrechtbank utsatt saken og anmodet Domstolen om å avgjøre følgende prejudisielle spørsmål:

«1) Skal et organ med en lokal kommisjons karakteristika som omhandlet i Ruilverkavelingswet 1954 (den nederlandske lov av 1954 om utskifting) som nevnt i denne dommens premiss 5.3, med henblikk på anvendelsen av Rådets direktiv av 26. juli 1971 (EFT 1971 II, s. 613) anses for 'staten' eller ett av dens 'lokale organer'? 2) Kan en tilbyder i henhold til direktivet utelukkes på grunn av betraktninger vedrørende kvalitative utvelgelseskriterier, dersom det i kunngjøringen av konkurransen ikke er fastsatt kvalitative kriterier om dette (men man har begrenset seg til en henvisning til alminnelige betingelser som inneholder et generelt forbehold slik staten har påberopt seg i denne saken)? 3) Kan privatpersoner, herunder Beentjes, i en sivil sak som denne påberope seg bestemmelser i det nevnte direktivet, som angir i hvilke tilfeller og under hvilke betingelser en tilbyder kan utelukkes fra anbudskonkurransen av kvalitative grunner, også dersom det ved gjennomføringen av direktivets bestemmelser i nasjonal lovgivning er gitt oppdragsgiveren videre myndighet til å nekte å tildele kontrakten enn det som følger av direktivet?»

5Med hensyn til det andre spørsmålet bør det presiseres at betraktningene i forelggelsesdommen vedrører grunnene til at Beentjes' tilbud ble utelukket av oppdragsgiveren, som mente at Beentjes hadde utilstrekkelig særlig erfaring i det arbeidet som skulle utføres, at selskapets tilbud fremsto som mindre akseptabelt for oppdragsgiveren, og at selskapet ikke syntes å være i stand til å sysselsette langtidsledige. Det fremgår av saken at mens de to første ovennevnte kriteriene var fastsatt i artikkel 21 i det alminnelige anbudsreglementet av 21. desember 1971 (Uniform Aanbestedingsreglement, heretter kalt «UAR»), som det vises til i kunngjøringen av det omtvistede anbudet, var betingelsen om sysselsetting av langtidsledige uttrykkelig angitt i denne kunngjøringen.

6Vedrørende hovedsakens forhistorie samt de relevante fellesskapsbestemmelser og nasjonale bestemmelser, de skriftlige innlegg som er inngitt for Domstolen, og retsforhandlingenes forløp vises det for øvrig til rettsmøterapporten. Disse omstendighetene omtales derfor bare i det følgende i den utstrekning det på de enkelte punkter er nødvendig for forståelsen av Domstolens argumentasjon.

Det første spørsmålet

7Den nasjonale rettens første spørsmål går i det vesentlige ut på om direktiv 71/305 får anvendelse på inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom en institusjon som den lokale kommisjonen for utskifting.

8Det fremgår av saken at den lokale kommisjonen for utskifting er et organ som ikke er en selvstendig juridisk person, og hvis oppgave og sammensetning er regulert ved lov, og at dens medlemmer utpekes av deputertkammeret i den aktuelle provinsen. Den skal følge en instruks som er utarbeidet av en sentralkommisjon opprettet ved kongelig anordning, hvis medlemmer utpekes av regjeringen. Overholdelsen av de forpliktelsene som følger av kommisjonens rettsakter, garanteres av staten, som finansierer de offentlige kontrakter som kunngjøres av den aktuelle lokale kommisjonen.

9Det bemerkes at direktiv 71/305 har til formål å samordne de nasjonale fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter som gjennomføres i medlemsstatene for statens, de lokale organers og andre offentligrettslige juridiske personers regning.

10I henhold til direktivets artikkel 1 bokstav b) forstås med oppdragsgivende myndigheter staten, de lokale organene og de i vedlegg I anførte offentligrettslige juridiske personene.

11Begrepet stat i denne bestemmelsens forstand skal fortolkes formålsbestemt. Direktivets formål, som er en effektiv gjennomføring av etableringsfriheten og den frie utveksling av tjenester i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter, ville bli brakt i fare dersom anvendelsen av direktivets ordning skulle være utelukket bare fordi et anbud på offentlige kontrakter gjennomføres av et organ som ganske riktig er opprettet for å utføre oppgaver som loven tildeler det, men som ikke formelt er integrert i statens administrasjon.

12Følgelig skal et organ hvis sammensetning og funksjoner – som i det foreliggende tilfellet – er fastsatt ved lov, og som er avhengig av myndighetene med hensyn til utnevnelsen av dets medlemmer, garantien for de forpliktelsene som følger av dets rettsakter og finansieringen av de offentlige kontrakter som det skal kunngjøre, anses for å høre til staten i den nevnte bestemmelsens forstand, selv om det ikke formelt er en del av denne.

13Det første spørsmålet som er stilt av den nasjonale retten, skal derfor besvares med at direktiv 71/305 får anvendelse på offentlige bygge- og anleggskontrakter som inngås av et organ som den lokale kommisjonen for utskifting.

Det andre spørsmålet

14Den nasjonale rettens andre spørsmål går for det første ut på om direktiv 71/305 er til hinder for å utelukke en tilbyder av følgende grunner:

• manglende særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres;

• tilbud som ikke fremstår for oppdragsgiveren som det mest akseptable;

• entreprenørens manglende evne til å sysselsette langtidsledige.

For det andre går det ut på å få presisert kravene til den forhåndskunngjøringen som er foreskrevet i direktivet, med henblikk på anvendelsen av slike kriterier, for det tilfellet at disse skulle anses forenlige med direktivet.

15I henhold til direktivets ordning, særlig dets avsnitt IV (felles regler for deltakelse), er etterprøvingen av entreprenørenes egnethet til å utføre det arbeidet som skal kunngjøres, og tildeling av kontrakten to forskjellige prosesser som ledd i inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter. Direktivets artikkel 20 bestemmer at tildeling av kontrakten skjer etter etterprøving av entreprenørenes kvalifikasjoner.

16Selv om direktivet, som har til formål å samordne de nasjonale fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter samtidig som de fremgangsmåter og den praksis som gjelder i hver av medlemsstatene, i videst mulig utstrekning respekteres (den andre betraktningen), ikke utelukker at etterprøvingen av tilbydernes kvalifikasjoner og tildelingen av kontrakten kan finne sted samtidig, er de to prosessene underlagt forskjellige regler.

17Den nevnte artikkel 20 bestemmer at etterprøvingen av entreprenørenes kvalifikasjoner foretas av oppdragsgiverne i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet som anført i artiklene 25–28. Formålet med disse artiklene er ikke å avgrense medlemsstatenes kompetanse til å fastsette nivået for den krever økonomiske, finansielle og tekniske kapasiteten for deltakelse i ulike offentlige anbud, men å fastsette de bevisene eller bevisene som entreprenøren skal kunne godtgjøre sin finansielle, økonomiske og tekniske kapasitet med (jf. dom av 9. juli 1987, CEI og Bellini, 27–29/86, Sml. s. 3347). Ikke desto mindre fremgår det av disse bestemmelsene at oppdragsgiverne bare kan foreta undersøkelsen av entreprenørenes egnethet på grunnlag av kriterier basert på deres økonomiske, finansielle og tekniske kapasitet.

18Med hensyn til kriteriene for tildeling av kontrakten bestemmer artikkel 29, stk. 1, at oppdragsgiverne enten utelukkende skal benytte laveste pris eller, når tildelingen skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, ulike kriterier som varierer avhengig av kontrakten, f.eks. pris, byggetid, driftskostnader, lønnsomhet og teknisk verdi.

19Selv om det andre alternativet overlater til oppdragsgiverne valget av de kriteriene for tildeling av kontrakten som de akter å legge til grunn, kan dette valget bare vedrøre kriterier som har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Det er bare som et unntak at samme artikels stk. 4 anerkjenner at tildelingen kan skje på grunnlag av kriterier av en annen art «innenfor rammen av bestemmelser hvis formål er å gi visse tilbydere en fortrinnsrett i form av støtte, dog på betingelse av at den bestemmelsen som gjøres gjeldende, er forenlig med traktaten, særlig artikkel 92 og følgende».

20Det bemerkes videre at direktivet ikke inneholder en ensartet og uttømmende fellesskapsordning, men at medlemsstatene innenfor rammen av de felles bestemmelsene som det inneholder, fortsatt fritt kan opprettholde eller fastsette materielle og prosessuelle regler for offentlige bygge- og anleggskontrakter, på betingelse av at alle relevante bestemmelser i fellesskapsretten overholdes, særlig de forbud som følger av traktatens prinsipper om etableringsretten og fri utveksling av tjenester (den nevnte dom av 9. juli 1987).

21Med henblikk på å oppfylle direktivets formål, nemlig å sikre utviklingen av en effektiv konkurranse på anbudsområdet, skal de kriteriene og betingelsene som gjelder for hvert anbud, endelig kunngjøres på passende måte av oppdragsgiverne.

22Med dette formålet for øye inneholder direktivets avsnitt III felles regler om kunngjøring av anbudsbekjentgjørelser som utarbeides av medlemsstatenes oppdragsgivende myndigheter, slik at Fellesskapets entreprenører kan få tilstrekkelig kjennskap til det arbeidet som skal utføres, og betingelsene for dette, for at de skal kunne vurdere om de utlyste bygge- og anleggskontrakter er av interesse for dem. Samtidig skal de supplerende opplysningene vedrørende kontraktene, slik det er vanlig i medlemsstatene, være inntatt i konkurransegrunnlaget for hver enkelt kontrakt eller i ethvert tilsvarende dokument (jf. den 9. og 10. betraktningen til direktivet).

23På bakgrunn av det foregående må de ulike leddene i den nasjonale rettens spørsmål undersøkes.

24Hensynet til den særlige erfaringen i det arbeidet som skal utføres, skjer på grunnlag av tilbydernes tekniske kapasitet. Det må derfor fastslås at det er tale om et lovlig kriterium for undersøkelsen av entreprenørenes egnethet i henhold til direktivets artikler 20 og 26.

25Med hensyn til utelukkelsen av en tilbyder fordi dennes tilbud fremstår for oppdragsgiverne som mindre akseptabelt, fremgår det av saken at dette kriteriet var fastsatt i artikkel 21 i det alminnelige anbudsreglementet av 21. desember 1971 (UAR). I henhold til denne artikkelens stk. 3 «tildeles kontrakten den tilbyderen hvis tilbud fremstår for oppdragsgiveren som mest akseptabelt».

26Spørsmålet om en slik bestemmelse er forenlig med direktivet, avhenger av dens fortolkning i nasjonal rett. En slik bestemmelse ville være uforenlig med direktivets artikkel 29 i den utstrekning den medfører at oppdragsgiverne får et ubetinget fritt valg ved tildelingen av det aktuelle arbeidet til en tilbyder.

27En slik bestemmelse er derimot ikke uforenlig med direktivet dersom den skal fortolkes slik at den gir oppdragsgiverne et skjønn med henblikk på å sammenligne de ulike tilbudene og velge det mest fordelaktige på grunnlag av objektive kriterier slik som de som eksempelvis er oppregnet i direktivets artikkel 29, stk. 2.

28Med hensyn til utelukkelse av en tilbyder fordi han ikke er i stand til å sysselsette langtidsledige, bemerkes innledningsvis at en slik betingelse verken vedrører undersøkelsen av entreprenørenes egnethet på grunnlag av deres økonomiske, finansielle og tekniske kapasitet, eller kriteriene for tildeling av den aktuelle kontrakten i direktivets artikkel 29.

29Det fremgår av den nevnte dom av 9. juli 1987 at en slik betingelse, for å være forenlig med direktivet, skal være i samsvar med alle relevante bestemmelser i fellesskapsretten, særlig de forbud som følger av de i traktaten fastslåtte prinsippene om etableringsretten og den frie utveksling av tjenester.

30Kravet om å sysselsette langtidsledige kunne bl.a. være i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet i traktatens artikkel 7, stk. 2, dersom det skulle vise seg at en slik betingelse bare kunne oppfylles av innenlandske tilbydere, eller at den var vanskeligere å oppfylle for tilbydere fra andre medlemsstater. Det tilkommer den nasjonale retten, under hensyntagen til alle foreliggende omstendigheter, å ta stilling til om en slik betingelse har en direkte eller indirekte diskriminerende virkning.

31Selv om de kriteriene som er omtalt ovenfor, ikke i seg selv er uforenlige med direktivet, skal de anvendes under overholdelse av alle direktivets prosedyreregler, bl.a. de reglene om kunngjøring som det inneholder. Disse bestemmelsene bør følgelig fortolkes for å presisere de kravene som derav følger for de ulike kriteriene som den nasjonale domstolen har vist til.

32Det fremgår av saken at kriteriet om særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres, og kriteriet om det mest akseptable tilbudet i det foreliggende tilfellet verken er angitt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen av konkurransen, men at disse kriteriene følger av den nevnte artikkel 21 i det alminnelige anbudsreglementet (UAR), som kunngjøringen av konkurransen inneholdt en generell henvisning til. Betingelsen om sysselsetting av langtidsledige fantes derimot i de særlige betingelsene i konkurransegrunnlaget og var uttrykkelig angitt i kunngjøringen av konkurransen, som ble offentliggjort i De Europeiske Fellesskapers Tidende.

33Hva angår kriteriet om særlig erfaring i det arbeidet som skulle utføres, bemerkes det at selv om siste ledd i direktivets artikkel 26 forplikter oppdragsgiverne til i kunngjøringen av konkurransen å angi hvilke former for bevis som skal fremlegges for entreprenørens tekniske kapasitet, pålegger den dem ikke å angi der de kriteriene som de akter å anvende ved etterprøvingen av entreprenørenes egnethet.

34For at kunngjøringen av konkurransen skal kunne oppfylle sitt formål, nemlig å gjøre det mulig for entreprenører i Fellesskapet å vurdere om de planlagte kontraktene er av interesse for dem, skal den imidlertid inneholde en – selv om så bare summarisk – angivelse av de særlige betingelsene som stilles for å anses som egnet til å avgi tilbud på det arbeidet som skal utføres. En slik angivelse kan imidlertid ikke kreves når det, som i dette tilfellet, ikke er tale om en særlig egnethetsbetingelse, men om et kriterium som er uløselig knyttet til selve begrepet etterprøving av egnethet.

35Med hensyn til kriteriet om «det mest akseptable tilbudet» bemerkes det at selv om et slikt kriterium måtte være forenlig med direktivet på de ovennevnte betingelsene, fremgår det av selve ordlyden i direktivets artikkel 29, stk. 1 og 2, at når oppdragsgiverne ikke som eneste kriterium for tildeling av kontrakten anvender laveste pris, men anvender ulike kriterier med henblikk på å tildele kontrakten på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, er de forpliktet til å angi disse kriteriene enten i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget. Følgelig kan ikke en generell henvisning til en bestemmelse i nasjonal lovgivning oppfylle dette kunngjøringskravet.

36Med hensyn til en betingelse som sysselsetting av langtidsledige bemerkes det at siden det er tale om en supplerende særlig betingelse, skal den angis i kunngjøringen av konkurransen, for at entreprenørene skal kunne gjøre seg kjent med at en slik betingelse stilles.

37Den nasjonale rettens andre spørsmål vil følgelig besvares slik:

• kriteriet om særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres, er et lovlig kriterium om teknisk dyktighet med henblikk på etterprøvingen av entreprenørenes egnethet. Når et slikt kriterium fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen som kunngjøringen av konkurransen viser til, stiller direktivet ikke særlige krav om kunngjøring av et slikt kriterium i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget;

• kriteriet om «det mest akseptable tilbudet», slik det fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen, kan være forenlig med direktivet dersom det av kriteriet fremgår at oppdragsgiverne har myndighet til å foreta en vurdering med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud på grunnlag av objektive kriterier, og dersom det altså ikke inneholder noe element av vilkårlig valg. Det fremgår av direktivets artikkel 29, stk. 1 og 2, at når oppdragsgiverne ikke anvender laveste pris som eneste kriterium for tildeling, men anvender ulike kriterier med henblikk på tildeling av kontrakten på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, er de forpliktet til å angi disse kriteriene enten i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget;

• betingelsen om sysselsetting av langtidsledige er forenlig med direktivet dersom den ikke medfører direkte eller indirekte forskjellsbehandling av tilbydere fra andre av Fellesskapets medlemsstater. En slik supplerende særlig betingelse skal obligatorisk angis i kunngjøringen av konkurransen.

Det tredje spørsmålet

38Det tredje spørsmålet går i det vesentlige ut på om artiklene 20, 26 og 29 i direktiv 71/305 kan påberopes av privatpersoner for de nasjonale domstoler.

39Det bemerkes innledningsvis, slik Domstolen allerede har fastslått i dommen av 10. april 1984 (Von Colson og Kamann, 14/83, Sml. s. 1891), at den plikten for medlemsstatene som følger av et direktiv til å virkeliggjøre dets mål, og plikten i medhold av traktatens artikkel 5 til å treffe alle alminnelige eller særlige tiltak for å sikre oppfyllelsen av denne plikten, påhviler alle myndighetene i medlemsstatene, herunder også domstolene innenfor deres kompetanse. Herav følger at ved anvendelsen av nasjonal rett, særlig bestemmelsene i en nasjonal lov som særskilt er vedtatt for å gjennomføre et direktiv, er den nasjonale domstol forpliktet til å fortolke intern rett i lys av direktivets ordlyd og formål for å oppnå det resultatet som etterstrebes ved traktatens artikkel 189, stk. 3.

40Dernest bemerkes det at ifølge Domstolens faste praksis (jf. senest dommen av 26. februar 1986, Marshall, 152/84, Sml. s. 723) kan privatpersoner i alle de tilfeller der bestemmelsene i et direktiv sett fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise, påberope dem overfor staten, enten når denne ikke har gjennomført direktivet i nasjonal rett innen fristen, eller når den ikke har gjennomført det korrekt.

41Det må følgelig undersøkes om de aktuelle bestemmelsene i direktiv 71/305 sett fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise til at en privatperson kan påberope dem overfor staten.

42Slik Domstolen allerede har fastslått i dommen av 10. februar 1982 (Transporoute, 76/81, Sml. s. 417) med hensyn til artikkel 29, har direktivets regler om deltakelse og kunngjøring til formål å beskytte tilbyderen mot vilkårlighet fra oppdragsgiverens side.

43Som nevnt i svaret på det andre spørsmålet bestemmer de aktuelle reglene i denne sammenheng bl.a. dels at oppdragsgiverne ved etterprøvingen av entreprenørenes egnethet skal anvende kriterier for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet, og at tildeling av kontrakten skjer på grunnlag av enten laveste pris eller en rekke kriterier i forbindelse med tilbudet; dels fastsetter de kravene om kunngjøring av de kriteriene som oppdragsgiverne anvender, samt de bevisene som de ønsker. Siden ingen gjennomføringstiltak er nødvendig for overholdelse av disse kravene, er de forpliktelsene som derav følger for medlemsstatene, følgelig ubetingede og tilstrekkelig presise.

44Det tredje spørsmålet skal derfor besvares slik at artiklene 20, 26 og 29 i direktiv 71/305 kan påberopes av en privatperson for de nasjonale domstoler.

Avgjørelse om sakskostnader

Sakens kostnader

45De utgiftene som er avholdt av Kommisjonen for De Europeiske Fellesskap og av Den italienske republikk, kan ikke godtgjøres. Siden sakens behandling i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å avgjøre spørsmålet om sakskostnader.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premissene kjenner

DOMSTOLEN (Fjerde avdeling)

vedrørende de spørsmålene som er forelagt av Arrondissementsrechtbank Haag ved dom av 28. januar 1987, for rett:

1) Direktiv 71/305 får anvendelse på offentlige bygge- og anleggskontrakter som inngås av et organ som den lokale kommisjonen for utskifting.

2) – Kriteriet om særlig erfaring i det arbeidet som skal utføres, er et lovlig kriterium om teknisk dyktighet med henblikk på etterprøvingen av entreprenørenes egnethet. Når et slikt kriterium fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen som kunngjøringen av konkurransen viser til, stiller direktivet ikke særlige krav om kunngjøring av et slikt kriterium i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget.

Kriteriet om «det mest akseptable tilbudet», slik det fremgår av en bestemmelse i den nasjonale lovgivningen, kan være forenlig med direktivet dersom det av kriteriet fremgår at oppdragsgiverne har myndighet til å foreta en vurdering med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud på grunnlag av objektive kriterier, og dersom det altså ikke inneholder noe element av vilkårlig valg. Det fremgår av direktivets artikkel 29, stk. 1 og 2, at når oppdragsgiverne ikke anvender laveste pris som eneste kriterium for tildeling, men anvender ulike kriterier med henblikk på tildeling av kontrakten på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, er de forpliktet til å angi disse kriteriene enten i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget.
Betingelsen om sysselsetting av langtidsledige er forenlig med direktivet dersom den ikke medfører direkte eller indirekte forskjellsbehandling av tilbydere fra andre av Fellesskapets medlemsstater. En slik supplerende særlig betingelse skal obligatorisk angis i kunngjøringen av konkurransen.

3) Artiklene 20, 26 og 29 i direktiv 71/305 kan påberopes av en privatperson for de nasjonale domstoler.

Emner: offentlige bygge- og anleggskontrakter, oppdragsgivende myndighet, kvalifikasjonskrav, teknisk kapasitet, tildelingskriterier, økonomisk mest fordelaktige tilbud, sosiale hensyn, kunngjøring, direkte virkning, direktivkonform tolkning